第十三讲法律漏洞及其填补
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1、第十一讲 法律漏洞及其填补主要内容o 法律漏洞的概念o 法律漏洞的认定o 法律漏洞的补充方法o 依法理补充的几种方法一、法律漏洞的概念o 德国历史法学派创始人萨维尼（17761861）指出，法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。o 德国学者弗里德曼指出，法律犹如有机体，必须随着社会生活之发展变化而变化，并在变化中求其长生。否则必不免陷于僵化，不能适应社会的需要。法律漏洞的否定论o 对法律漏洞持否定观点的法学派别主要有三：自然法学，纯粹法学和概念法学。自然法学o 英国法学家布莱克斯通认为，在实在法之上存在着一种高层次的、具有永恒不变性质的自然法，因此法律由发现而来。法律本无所谓漏洞，法官的职责
2、只是去揭示埋藏在习惯法中的既存法律，是为“法律发现说”（law-discovered theory)。在审判案件时，法官处于“法律宣告者”的地位，法官只是宣誓既存的法律，而无主动地为法律漏洞补充之权。纯粹法学o 概念法学认为法律逻辑是自足的，主张法律不存在漏洞，认为法律概念的上下层属关系构成一个法律体系，此法律体系具有逻辑自足性；当缺乏某个下阶位概念时，可求助于其上位阶更抽象的概念，从该上位概念中抽象推出解决案件所需的具体概念。这种操作从抽象到具体，与概念之形成由具体到抽象恰好相反。概念法学o 凯尔森认为法律秩序不能存在漏洞。倘若法律对于案件里的被告未规定原告所要求的义务，而法官得以立法者的身
3、份判决该案件时，他并不是填补现行法律的漏洞，而是在现行法律体系中增创一个不同于其他一般规范的个别规范。该规范的效力源于上级规范，并非法律欠缺该规范。法律对被告的行为未有明文规定应为或禁止时，并不构成法律漏洞，只是应依“反面规定”理论，从反面推知，被告在法律上并不被禁止为该行为。所以当缺乏某法律规定时，只能说存在一个法外空间，而无所谓法律漏洞。o 凯尔森认为，如果承认法律漏洞并授权法官予以补充，则可能导致立法权转移给司法机关，造成所谓“司法僭越”。法律漏洞的肯定论o 主要有自由法学、利益法学和现实主义法学。自由法学o 埃利希和康托诺维奇为首的自由法学认为，法律均存在漏洞，遇此情形，应自由探求生活
4、中的法予以填补，即用“活法”予以填补。利益法学o 以赫克（Heck）为首的利益法学，认为法有两个理想：完全安全性和完全的妥当性。但立法者不可能同时满足此二理想。因此，即使最好的法律也存在漏洞。o 拉伦茨先生认为，赫克的贡献在于他推翻了法律无漏洞和法律逻辑自足的神话。他推翻了那种认为对任何想象得到的案件，法律皆已作了规定，因此，只要将其适用于既存的规范，既可作出应当的判决的见解。他还推翻了概念法学的见解，即可以从一般的法律概念导出法律所未明文规定的新规范。现实主义法学o 美国法律现实主义者，包括霍姆斯、卡窦佐、庞德、卢埃林等，均承认法律漏洞，进而肯定司法造法的功能。法律漏洞概念种种o 漏洞是指事
5、物有空洞、空隙，是指所描述的对象在品质上有影响其功能的缺陷。o 日本学者矶村哲认为，所谓法律漏洞是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。o 台湾学者黄茂荣认为，法律漏洞是指法律体系上违反计划之不圆满状态。这里所说的法律体系是指一个具有内在一致目的的法律规范之整合题。o 王泽鉴则认为，法律漏洞系指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定之谓。o 可见，法律漏洞是指现行制定法体系尚存在缺陷，而这种缺陷的存在影响现行法的应有功能，这种缺陷之存在又违反立法意图。o 因此，法律漏洞是指现行法律体系尚存在着影响法律功能，且违反立法目的的不完整性。二、法律漏洞的认定与补充o
6、 法律漏洞的认定是对漏洞进行补充的前提。法律漏洞的认定与法律漏洞的补充，是法律解释中的前后相连的两个阶段。但需要指出的是，并非所有法律漏洞都能够予以妥善的补充。法律解释学上承认有无权予以补充的法律漏洞和不可能予以补充的法律漏洞。识别法律漏洞的步骤o 法律漏洞的认定的操作过程如下：o 第一，需某生活事实被认定为不属于法外空间，即该生活事实被确定为法律调整范围内的事项；o 第二，经对现行法进行检查判定，现行法对该生活事实根本未作规定，或虽有规定但不完整，或作了规定但不妥当，或出现了两个以上相互矛盾的规定。o 这时，即可得出结论该生活事实存在法律漏洞。为什么要补充法律漏洞？o 法律解释学认为，从法律
7、的目的看，法律之目的在于规范人与人之间的生活关系，协调各种利益冲突，维护社会公平正义以及法律秩序。o 法院作为适用法律的机关，有补充法律漏洞的权限，以及通过这种权限之行使以补充法律漏洞的必要性，并使法院之补充法律漏洞，具有义务的性质。o 从体系的角度看，法律漏洞补充也是出于法律体系本身的要求。法律漏洞补充的性质：三种见解o 法律解释活动的继续o 造法的尝试o 法律续造法律解释活动的继续o 法官审理具体案件时，第一步要做的是找寻所应适用的法律规范，即“找法”。o 找法分为两个阶段，法律解释和漏洞补充。o 两者的区分标准是：法条可能的文义。在可能的文义之内，属于法律解释；在可能的文义之外，则属于法
8、律漏洞的填补。o 法律解释与漏洞填补有交叉地带，即法律漏洞的补充问题。造法的尝试o 法律解释学认为，法律漏洞填补在性质上属于造法的一种尝试，而不是立法活动。o 首先，法律漏洞填补是针对一件待决案件，取向于法律体系与价值而采取一个法律见解，将其作为裁判的依据，并在裁判中表现出来。因此只能作为一个裁判，属于司法权之行使，而不是针对某一种类的案件而制定一个一般性的规范；o 第二，作为判决先例，事实上具有类似于法律的效力，但其效力不同于法律的规范效力。因此，判决先例并不构成法源，而违反先例的裁判也不构成违法。o 第三，法院对既存判决无遵守义务，仅有斟酌的义务。法院对于采用或不采用判决先例中的法律解决负
9、有说理义务。o 可见，法院的法律漏洞填补活动，其性质充其量只能说是一种造法的尝试，而非终局的法律之制定。o 这种造法尝试所表现于判决先例中的法律见解，有可能转化为法律，也有可能被抛弃。法律续造o 魏德士在法理学中提到，法院拥有法律续造的权力。法律续造的前提是制定法没能实现解决法律问题的功能，它存在着一个首要或者次要的调整漏洞。这个漏洞应该“根据实践理性的标准和牢固的共同体的普遍正义观”并通过法官的判决来填补。对联邦宪法法院而言，法院进行“创造性地法律发现”这个任务和权力，是宪法规定的司法功能的必要组成部分。法院之法律漏洞补充的权限o 法院对法律漏洞进行补充，基于以下两种权限：法院的法律补充权和
