建设工程合同常见问题分析.PPT

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1、 建设工程合同常见问题分析建设工程合同常见问题分析22011/7/6 目目 录录一 合同效力二 合同解除三 情势变更四 工程节点与记录五 工程质量争议六 工程结算依据七 违约金争议八 工程垫款与工程款优先受偿九 支付条款十 诉讼时效与索赔时效3观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 一一 合同效力合同效力1 1 合同无效的法律规定合同无效的法律规定（1）合同法的概括规定 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（2）司法解释对建设工程无效的

2、具体规定: （一）无资质或者超越资质等级的； （二）借用资质的； （三）应进行招标而未招标或者中标无效的； （四）承包人非法转包的； （五）承包人违法分包的。（3）超越资质等级范围的特殊处理 （4）合同无效的判断标准效力性强制规定管理性强制规定4观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 一一 合同效力（续合同效力（续1）2 2 合同无效的法律后果合同无效的法律后果（1）合同法规定 （一）无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力； （二）有关解决争议方法的条款仍然有效。 （2）建设工程合同无效的特殊处理 （一）折价补偿原则： 1）验收合格的； 2）验收不合格的： 修复后，验收合格的 修复

3、后，验收不合格的 （二）处罚 法院有权收缴当事人已经取得的非法所得。 （3）实际施工人问题在建设工程存在大量违法转包、非法分包的背景下，为了保护施工人特别是农民工的权益，为弱势群体提供有效的救济手段，实际施工人在一定条件下可以以发包人为被告。所有的承包合同均无效后，可能会导致诉讼关系发生变化。 第一手合同有效时，应按照合同相对性原则有序诉讼； 第一手合同与下手的所有转包合同均无效，则适用合同相对性弱化原理。 审判实践：对于司法解释第二条，发包人享有同等权利。5观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 一一 合同效力（续合同效力（续2）3 3 招标规定招标规定（1）招投标法规定，下列工程建设

4、项目的勘察、设计、施工、监理以及设备、材料等的采购必须招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 （2）工程建设项目招标范围和规模标准规定 规定了基础设施项目、公用事业项目、使用国有资金投资项目、国家融资项目、使用国际组织或外国政府资金项目的具体范围。（3）应招标的合同额度： （一） 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； （二） 设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； （三） 勘察、设计、监理等，单项合同估算价在50万元人

5、民币以上的； （四） 单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。6观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 一一 合同效力（续合同效力（续3）4 邀请招标与可不招标的规定邀请招标与可不招标的规定 类别邀请招标可不招标勘察设计（一）潜在投标人数量有限的；（二）公开招标成本过大的；（三）公开招标影响项目实施时机的。（一）涉及国家安全、国家秘密的；（二）抢险救灾的；（三）采用特定专利或者专有技术的；（四）技术复杂或专业性强，投标少于三家的；（五）考虑功能配套性的。采购（一）潜在投标人数量有限的；（二）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜

6、招标但不宜公开招标的；（三）公开招标成本过大的。无具体规定。施工（一）潜在投标人数量有限的； （二）受自然地域环境限制的；（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（四）公开招标成本过大的。（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的； （二）以工代赈使用农民工的；（三）采用特定专利或者专有技术的；（四）施工企业自建自用的工程的；（五）附属小型工程。7观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 一一 合同效力（续合同效力（续4）5 黑白合同黑白合同（1）最高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同

7、与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。6 项目审批对合同效力的影响项目审批对合同效力的影响（1）中华人民共和国招投标法第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。 招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。（2）意见未经核准进行招标的，可能受到行政处罚，已经取得同意开展前期工作批文的除外。对合同的效力没有影响。自愿选择招标并且进行合同备案的，适用黑白合同的处理原则。8观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 二二 合同解除合同解除1 1 合同解除的法律规定合同解

8、除的法律规定（1）合同解除的方式： 协商解除 约定解除 法定解除（2）发包人解除合同的法定情形： （一）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内承包人没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。（3）承包人解除合同的法定情形： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。（4）合同解除的异议期限通知到达对方时（对方无异议）（对方无异议）合同解除。对方有效异议：在约

9、定的期限内提出在法定的期限内提出：通知到达之日起三个月应向法院或仲裁机构起诉1）合同自通知到达对方之日解除。2）对方可提出异议。9观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 三三 情势变更情势变更商业风险：商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更：情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。对于风险类型属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险无法防范和控制的情形。不可抗力：不能预见、不能避免、不能克服的事件。1 情势变更的法律规定情势变更的法律规定（1）情势变更的法律依据：关于适用中华人民

10、共和国合同法若干问题的解释（二）2009年5月13日实施（2）慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系 高风险高收益不适用。石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物慎重适用。 侧重于保护守约方的原则。严格的内部审核程序。（）法院适用情势变更原则审判的内部审核：个案适用情势变更的，由高院审核；特别情况，报最高院审核。 10观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 三三 情势变更（续）情势变更（续） 工程合同价款调整工程合同价款调整法院：严格的内部审核程序，决定了法院在认定情势变更的审慎态度。仲裁：仲裁机构适用情势变更原则的灵活性较大。在以下情形下易于得到支持

11、： 全国范围或项目所在地的原材料价格巨大波动的信息。 项目所在地建设主管部门发布的建设工程价格调整意见。 工程建设过程中合同当事方就工程原材料价格变化引起的工程成本增加的协调意见等。 合同约定：工程原材料价格波动超过风险范围，可以调整合同价格。11观韬律师事务所观韬律师事务所2011/7/6 四四 工程节点与记录工程节点与记录1 重要的工程节点重要的工程节点（1）完工（2）调试（3）性能试验（4）移交生产（5）竣工验收（6）质保期2 工程节点完成的标志工程节点完成的标志合同中约定的各工程节点完成的标志应满足以下原则：（1）书面记录（2）多方签证3 关于竣工验收关于竣工验收（1）业主验收：业主建