律师执业中民商法实务思考(2015)

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1、律师执业中的律师执业中的民商法实务思考民商法实务思考湖南崇民律师事务所 李德文威尔曼关于律师职业素养的描述 律师需要有出众的天赋；逻辑思考的习惯对广泛常识的清晰把握；无穷的耐心和自制力；通过直觉而透视人心的能力；从表情判断个性进而觉察动机的能力；精确有力的行为特点；对于与案件相关知识的精湛理解；极度的谨慎；这是最重要的质证过程中敏锐地揭露证词弱点的能力。案情介绍：案情介绍：v原告李某因借款纠纷一案，到长沙市青山区法院起诉状被告张某，被告张某于2013年8月5日收到长沙市青山区法院（2013）青山初字第1091号民事诉状副本。v原告李某在诉状中诉称：自己与被告张某本来是多年的好友，看在朋友的份上

2、，应被告张某之求，分别于2008年12月11日、2009年3月22日和2010年12月12日三次向被告张某出借支付人民币各10万元，共计30万元。均是有凭有据的事实。后来因为自己经济上出现了一些困难，就多次向被告张某要求还款，可是被告张某以种种借口不予偿还，逼得自己只好于2013年1月1日从邮局寄发催款函快递件，未果。为此向法院诉请判处被告张某应当偿还借款30万元及其利息（按口头协议月息3分计算），并且承担本案的诉讼费用。被告张某应诉辩称：被告张某个人从来v没有向原告借款。原告李某诉状中所列款项问题均与被告张某个人无关。原告李某所列的款项问题应当向长力建筑工程队提出。加之原告李某发出的催款函，

3、被告张某本人没有亲自签收。被告张某认为原告李某的诉讼已经过时效。因此，被告张某请求法院认定原告李某的诉求不能成立，被告张某不承担法律上的责任和义务。v案例附件二案例附件二v证据及其他附件材料：证据及其他附件材料：v一、原告李某所列自己出具的证据材料：v1、2008年12月11日10万元，张某亲笔写的借条：“今借到李某人民币10万元整（人民币壹拾万元整），借款人：长力建筑工程队财务总监张某”；以及该笔10万元的银行转账单。v2、2009年3月22日10万元，张某亲笔写的收条：“今收到李某人民币10万元整（人民币壹拾万元整），收款人：长力建筑工程队财务总监张某。”v3、2010年12月12日10万

4、元，被告张某2010年12月12日发给李某的手机短信下载，内容：“李某，请你以我的名义即日支付给xx钢材店材料款10万元，尔后由我来处理你的该账务问题”；以及该笔10万元款项的银行账单。v4、证人熊某（被告张某和原告李某的熟人）的证言一份：证人曾经在2008年底与原告李某和被告张某一起喝茶时，听说过二人关于借款的事，也知道当时口头约定的月息为3分。v5、原告李某出示了在自己手机上于2012年12月30日和2013年元旦向被告张某发出短信说自己有经济困难，请被告张某处理所借付的款项问题。v6、2013年1月1日，原告李某向张某的住所地送达书面催款函一份的邮件联和催款函的同底文件：其催促被告张某偿

5、还借款30万元及其利息，否则将依法诉讼。v二、被告张某所列自己出具的证据材料：v1、证人孙某（被告张某和原告李某的熟人）的证言录音资料一份：v证明原告李某与被告张某在2009年1月期间，几次在证人在场的场合相互提及和一同参加长力建筑工程队发展的谈话情况。v2、被告张某于2010年12月15日发给原告李某的手机短信下载，告诉了原告李某将其2010年12月12日代付的10万元钢材款，长力建筑工程队账务已经处理为原告李某的增股额与保证金。v三、其他相关情况附件材料：v1、法院庭前调查工商，得知长力建筑工程队在工商部门登记注册为合伙组织。被告张某为主要成员之一。合伙登记中没有原告李某的名字和被告张某的

6、其他情况。v 2、法院庭前调查还得知，长力建筑工程队数年没有进行年检受到过工商的处罚。且该合伙已于2012年12月底因为内部矛盾事实上已经散伙，在其他法院也有与长力建筑工程v队产生的纠纷诉讼。 3、法院庭前查明，2013年1月1日，原告李某向张某的住所地送达书面催款函一份的邮件联上的签收人系与被告张某同住处的被告张某的亲生父亲（62岁，体神正常）。v4、法庭调查得知，关于原告李某所列30万元款项，在被告所在的长力建筑工程队财务账上有记载。v5、法庭庭前调解时，被告张某出具了复印材料一份。该复印材料系原告李某于2009年5月1日自行书写的收条。内容为：“2009年5月1日收到张某给的2008年1

7、2月11日10万元的利益款15000元，减去往日打牌所欠20000元，实际还欠5000元。”该复印材料单没有当事人的签名。被告张某在法庭调解时建议法庭督促原告李某予以补偿。v说明：说明：v本案例中例举的证据和相关材料，不考究其真实性，可以考虑其系统性和关联性。证据收集和质证技巧v1、有利性、关联性。v2、全面，全面中要有悟性。即要对案件有一个合理预判，情景演绎，试图找出没有发现的或遗漏的证据。v3、对证据解释的技巧。 （借钱案例）v4、质证技巧，威尔曼已经说过。v特殊侵权的举证责任倒置问题v现实中如何抓住对方证据及证据证明目的的缺陷，合理的质证中发问。v如：打井案例，无论何种回答的误区。又如银

8、行资产包债务中的原件质证，学会从诉讼中的其他证据找出其自认行为。v5、对同一证据不同法律关系的分析。（王鸣案）一、公司法的实务热点问题（一）关于股权出资的实现路径。选择的理由优先股问题。特点目前共颁布三个公司法司法解释，第二和第三个司法解释有很多特点。 1、公司解散与公司清算（1）主体及当事人列明；被告；第三人。（2）顺序。（3）诉讼与非诉讼；公司解散的举证责任问题，消极证据；（4）法律后果。（5）清算义务主体、股东、股份公司董事及控股股东。（6）a.不成立清算组，赔偿责任。 b.怠于义务，无法清算，连带责任。（7）清算完毕，股东认为股东或高管侵权损害公司股东利益，再行起诉的，应予受理。（8）