客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心（下）.docx
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客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心（下）
（一）要物契约
要物契约的特点在于，一方当事人要以全部权、占有或持有的名义把物交给他方，后者有 义务将物返还给前者。这类契约有信托、消费借贷、出质、使用借贷4种形式（注：Cfr.Antonio Guarino，Diritto privato romano，Jovene，Napoli，1994，pp.867ss.）。除消费借贷 外，都是诚信契约。在要物契约中，一方基于对他方的信任将物的管领作了移转，能否得到 管领之回复，取决于对方的信用，在这种意义上，信托是它们的共同形式。
1.信托 信托是要物契约的一种，是一个与铜衡式交易或拟诉弃权协作使用的简约，据此 受托人保证被移转的要式转移物的全部权在肯定的条件成就后返还信托人。按盖尤斯的记载 ，信托分伴侣信托和债权人信托两种（注：参见盖尤斯前引书，第98页。）。前者适用于当时尚不被法律承认的寄予和使用借贷；后者适用于担保债务。由于移转了标的物全部权，受托人可享有和处分标的物，而信托简 约不符合法定的形式要件，且其内容多规避法律，因此得不到法律的正式爱护，在此情境下 ，物能否得到返还完全取决于受托人的信用。公元前1世纪，裁判官采纳了信托的事实诉保 护信托人从受托人收回物的行为，后来，它转化为“依诚信的信托法律诉”。这种信托以铜 衡式交易和拟诉弃权的运用以及寄予和使用借贷不被承认为前提，当铜衡式交易和拟诉弃权 被废止、寄予和使用借贷被承认之时，它也就寿终正寝，故在优士丁尼时代，它被从诚信诉 讼的类目中剔除（注：Cfr.Antonio Guarino，op.cit.，pp.871ss.）。
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2.寄予 如前所述，寄予的前身是以保管为目的的伴侣信托，信托人向受托人移转某一要 式物的全部权，后者因此成为其表面上的全部人，可广泛和充分地支配该物，但受肯定条件 具备时向原全部人返还它的信托简约之约束。而受托人是否返还它取决于其信用，因此这种 合同具有深厚的诚信性质，当然，受托人的背信冲动受宗教义务的约束（注：参见F.圭齐“欧洲罗马法传统中的寄予”，黄风译，载杨振山主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法高校出版社1995年版，第254页。另参见盖尤斯前引书，第98页。）。罗马古时，重要财物的移转如土地、农具和耕畜都以要式方式进行，一般零星财物寄予的规模很小，而且多发生在近邻、亲族间，法律基于不理小事情的原则不予爱护而委诸宗教和****俗调整之。到了十二表法的时代，寄予已成为一个值得法律调整的问题。裁判官授予寄予人事实诉，后进一步授予他诚信性质的寄予法律诉爱护其利益（注：Rafael Domingo，Textos de Derecho Romano，Aranzadi Editorial，1998，p.31.另参见周@②前引书，下册，第680—681页。）。
3.质押 前文已述，质押来自债权人信托。债务人以信托简约把标的物全部权移转给债权 人，他在得到清偿后，有将质押物返还给债务人的道德和宗教义务，但无这样做的法律义务 ，因此，双方当事人的关系也曾一度靠“信”而不是“法锁”维持。为了使这种关系法律化 ，裁判官授予出质人以“对人的质押事实诉”。古典后期，法学家承认出质人享有“质押的 法律诉”，其性质属于诚信诉讼（注：Cfr.Antonio Guarino，op.cit.，pp.878s.）。
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4.使用借贷 罗马古时对使用借贷无特地的法律爱护，缘由在于这种交易的规模未达到典 型程度，因此，使用借贷关系也一度仅靠道德和宗教维持。共和末期，裁判官授予“使用借 贷的事实诉”爱护出借人的利益。古典前期，在前诉的基础上，又辅之以“依诚信的使用借 贷的法律诉”。此诉的诚信性质在于：借贷人只被移转对标的物单纯的“持有”，他对之要 尽和善家父的留意。假如他超出借贷目的使用标的物，构成使用盗。合同终结后，他负有诚 实地连同从物和孳息返还主物的义务（注：Cfr.Matteo Marrone，Istituzioni di diritto romano，Palumbo，Palermo，1994，pp.465s.）。
（二）合意契约
合意契约先产生于万民法，后被纳入市民法，是最典型的诚信关系。它产生在古典时期， 是罗马人与外邦人频繁交往的结果。合意契约有如下种类：
1.买卖 这种交易经过了由繁到简的进展：铜衡式交易、拟诉弃权、要式口约、文书契约 、合意契约。需要强调的是，后起的要式口约的一问一答的形式虽然简洁，但不能用于订立 双务合同，因此，现代买卖的双务合同是买的要式口约和卖的要式口约的叠加（注：参见周@②前引书，下册，第668页。）。这样，买受和出售各构成一种诚信诉讼，
客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心（下）
（一）要物契约
要物契约的特点在于，一方当事人要以全部权、占有或持有的名义把物交给他方，后者有 义务将物返还给前者。这类契约有信托、消费借贷、出质、使用借贷4种形式（注：Cfr.Antonio Guarino，Diritto privato romano，Jovene，Napoli，1994，pp.867ss.）。除消费借贷 外，都是诚信契约。在要物契约中，一方基于对他方的信任将物的管领作了移转，能否得到 管领之回复，取决于对方的信用，在这种意义上，信托是它们的共同形式。
1.信托 信托是要物契约的一种，是一个与铜衡式交易或拟诉弃权协作使用的简约，据此 受托人保证被移转的要式转移物的全部权在肯定的条件成就后返还信托人。按盖尤斯的记载 ，信托分伴侣信托和债权人信托两种（注：参见盖尤斯前引书，第98页。）。前者适用于当时尚不被法律承认的寄予和使用借贷；后者适用于担保债务。由于移转了标的物全部权，受托人可享有和处分标的物，而信托简 约不符合法定的形式要件，且其内容多规避法律，因此得不到法律的正式爱护，在此情境下 ，物能否得到返还完全取决于受托人的信用。公元前1世纪，裁判官采纳了信托的事实诉保 护信托人从受托人收回物的行为，后来，它转化为“依诚信的信托法律诉”。这种信托以铜 衡式交易和拟诉弃权的运用以及寄予和使用借贷不被承认为前提，当铜衡式交易和拟诉弃权 被废止、寄予和使用借贷被承认之时，它也就寿终正寝，故在优士丁尼时代，它被从诚信诉 讼的类目中剔除（注：Cfr.Antonio Guarino，op.cit.，pp.871ss.）。
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2.寄予 如前所述，寄予的前身是以保管为目的的伴侣信托，信托人向受托人移转某一要 式物的全部权，后者因此成为其表面上的全部人，可广泛和充分地支配该物，但受肯定条件 具备时向原全部人返还它的信托简约之约束。而受托人是否返还它取决于其信用，因此这种 合同具有深厚的诚信性质，当然，受托人的背信冲动受宗教义务的约束（注：参见F.圭齐“欧洲罗马法传统中的寄予”，黄风译，载杨振山主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法高校出版社1995年版，第254页。另参见盖尤斯前引书，第98页。）。罗马古时，重要财物的移转如土地、农具和耕畜都以要式方式进行，一般零星财物寄予的规模很小，而且多发生在近邻、亲族间，法律基于不理小事情的原则不予爱护而委诸宗教和****俗调整之。到了十二表法的时代，寄予已成为一个值得法律调整的问题。裁判官授予寄予人事实诉，后进一步授予他诚信性质的寄予法律诉爱护其利益（注：Rafael Domingo，Textos de Derecho Romano，Aranzadi Editorial，1998，p.31.另参见周@②前引书，下册，第680—681页。）。
3.质押 前文已述，质押来自债权人信托。债务人以信托简约把标的物全部权移转给债权 人，他在得到清偿后，有将质押物返还给债务人的道德和宗教义务，但无这样做的法律义务 ，因此，双方当事人的关系也曾一度靠“信”而不是“法锁”维持。为了使这种关系法律化 ，裁判官授予出质人以“对人的质押事实诉”。古典后期，法学家承认出质人享有“质押的 法律诉”，其性质属于诚信诉讼（注：Cfr.Antonio Guarino，op.cit.，pp.878s.）。
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4.使用借贷 罗马古时对使用借贷无特地的法律爱护，缘由在于这种交易的规模未达到典 型程度，因此，使用借贷关系也一度仅靠道德和宗教维持。共和末期，裁判官授予“使用借 贷的事实诉”爱护出借人的利益。古典前期，在前诉的基础上，又辅之以“依诚信的使用借 贷的法律诉”。此诉的诚信性质在于：借贷人只被移转对标的物单纯的“持有”，他对之要 尽和善家父的留意。假如他超出借贷目的使用标的物，构成使用盗。合同终结后，他负有诚 实地连同从物和孳息返还主物的义务（注：Cfr.Matteo Marrone，Istituzioni di diritto romano，Palumbo，Palermo，1994，pp.465s.）。
（二）合意契约
合意契约先产生于万民法，后被纳入市民法，是最典型的诚信关系。它产生在古典时期， 是罗马人与外邦人频繁交往的结果。合意契约有如下种类：
1.买卖 这种交易经过了由繁到简的进展：铜衡式交易、拟诉弃权、要式口约、文书契约 、合意契约。需要强调的是，后起的要式口约的一问一答的形式虽然简洁，但不能用于订立 双务合同，因此，现代买卖的双务合同是买的要式口约和卖的要式口约的叠加（注：参见周@②前引书，下册，第668页。）。这样，买受和出售各构成一种诚信诉讼，
客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心（下）
