论《商标法》功能的回归.docx

2
论《商标法》功能的回归
摘要 我国《商标法》将加强商标管理作为其首要的功能，因此而呈现了较为深厚的“公权颜色”，这与商标权的私权属性明显不符，偏离了《商标法》应有的功能定位。在此次的《商标法》修改中，我们应淡化其“公权颜色”，突出商标权的私权性质;同时应避开“淡化”理论对《商标法》功能定位的错误影响。
关键词 《商标法》；功能；公权；“淡化”理论
法的功能即法内在具有的，作功力量或者功用与效能①。《商标法》的功能即《商标法》所应具有的作功力量或者功用与效能，换而言之，即《商标法》应当在多大的范围内对《商标法》律关系作出调整，立法者期望《商标法》在多大范围内发挥作用。笔者认为，商标的基本功能是区分不同的商品或服务来源，《商标法》的基本功能就是要把商标区分来源的性质确定下来，爱护商标权人的权利，进而保障消费者的合法权益不受混淆的侵害。我国《商标法》将商标管理作为其功能定位，这一作法存在偏差；此外，在关于《商标法》的第三次修改的争论中，很多学者坚持将“淡化理论”作为《商标法》的指导理论，该观点与《商标法》的基本功能不符。我们有必要对这个问题进行探讨，以还《商标法》之原来面目，增加其立法的科学性。
一、我国对《商标法》功能的熟悉
(一)我国立法对《商标法》功能的熟悉
几乎全部的法律的第一个条款都会开宗明义地表明其立法的宗旨，即立法者制定该法的目的。我国《商标法》从结构上看就像是一个金字塔，立法宗旨构成了塔顶，各项详细制度构成了塔基。作为塔顶的立法宗旨规定着法律的价值取向，是理解和领悟《商标法》的总向导和总依据；作为塔基的各项详细制度是对立法宗旨的绽开和详细化，对任何详细制度的理解和执行都不能违反立法宗旨。立法宗旨反映着立法者的立法思路，进而影响到详细制度的设计和实行。②由此我们可以从《商标法》的立法宗旨大体窥见《商标法》的功能。
3
从历史上看，我国《商标法》的立法宗旨有一个演化进展的过程，1950年8月28日政务院公布的《商标注册暂行条例》第一条开宗明义地规定“为爱护一般工商业的专用商标的专用权，制定本条例”；1963年3月30日的《商标管理条例》的立法宗旨为“加强商标的管理，促使企业保证和提高产品的质量”；1983年3月1日施行的《商标法》宗旨是“通过加强商标管理，爱护商标的专用权，从而促进生产者保证商品的质量和维护商标的信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的进展”。1993年《商标法》第一次修改时，立法宗旨修改为“为了加强商标管理，保证商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的进展，特制定本法。”2021年《商标法》其次次修改时，立法宗旨条款做了微小的调整，规定是“为了加强商标管理，爱护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的进展，特制定本法。”可以看出，我国对《商标法》宗旨的熟悉呈U字形，《商标注册暂行条例》将商标权的爱护作为其首要的目的；但随着生产资料的公有制改造的完成，我国只存在单一的公有制经济，在公有制前提下，物资安排基本实行“方案调拨”，产品流通实行“统购统销”，生产与市场割断。在统一的公有制经济内部，区分产品的生产来源己经没有意义，于是商标自然就成了代表商品肯定质量和规格的标志。到了1963年，《商标管理条例》便完全将商标作为代表商品质量的标志，进而将《商标法》作为产品质量管理法对待。1983年的《商标法》则综合了上述两个条例的精神，其一方面强调爱护商标权人的专用权，另一方面仍旧要求商标使用人应保证其商品质量，其最终的思路仍旧是将商标作为公共管理的一种工具，然后才是对商标权的爱护。虽经1993年和2021年的修改，但这种思路仍维持不变。在立法者的眼里，《商标法》应当发挥着这样的几个功能作用：第一是加强商标的管理，《商标法》很大程度上成了商标管理法；其次才是爱护商标权人的专用权；第三是通过爱护商标权人的专用权进而保障消费者的合法权益。
3
(二)我国学界对《商标法》功能的熟悉
我国学界对《商标法》功能的熟悉是随着对商标性质的熟悉而演化的。从商标的进展历史来看，商标的产生一开头是为了便于追究劳动者责任，随着社会经济的进展，其渐渐成为了区分商品出处的标志，再到后近现代进展成为兼具商标使用人商誉的载体。商标，特殊是对于驰名商标和闻名商标，其具有了双重属性，其中，区分作用是其自然属性，商标在实现这一功能时主要是针对消费者买到称心如意的商品或服务；表彰作用则构成了商标的社会属性，在实现这一功能时，驰名商标及闻名商标更重要的是向其他人展现使用人的身份和地位。③相应地，商标理论从传统的“混淆”理论进