国际私法答案2

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1、1.准据法： (lex causae 或 applicable law) 是指按照冲突规范的指定援用来确定涉外民 事关系当事人具体权利义务的特定实体法。2. 承认与执行外国法院判决是两个既有联系又有区别的概念。承认外国法院判决是指一国承 认外 国法院判决所确认的当事人之间的权利义务其其他事项在本国境内具有同等的法律效力执 行外国法院判 决是指承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国法院判决一 样，对外国法院判决 予以强制执行。3. 法律冲突 (conflict of laws) 是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家 的不同 法律在效力上的抵触。4. 系属公式 (fo

2、rmula of attrbuion) 是指在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范 的一些 系属被逐渐固定下来，成为解决不同种类民事关系的法律冲突的公式。5. “直接适用的法 " 就是各国国内法中那些直接适用于国际民商事法律关系的实体规范。6. 国际贸易惯例，即国际民商事主体在长期商业实践基础上反复适用而形成的习惯性做法，它们只有经当事人约定于合同中，才具有法律约束力。7. 巴托鲁斯： (Bartolus) 意大利法则区别说的代表人物，是当时波伦亚大学和比萨大学的法学教授，其法学声望极高，被称为“法律之光”。巴托鲁斯在总结前人探索的基础上，将法则 分为人法、物 法和混合法。肯定了城

3、邦法则的域外效力及其对非本城邦居民的可适用性，并对此 提出了具体的解决方 法。8. 杜摩兰 (CharlesDumoulin) 是法国法则区别说的代表人物，的代表作是巴黎习惯法评 述， 他在该书中提出，在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法；他甚至认为，即 使当事人在契 约中没有明示选择适用的法律，法院也应该根据整个案件的具体情况来推定当事人 可能适用哪一习惯法 来支配契约的实质要件和法律效力。9. 胡伯 (UlricusHuber) 是荷兰法则区别说的代表人物，他是大学教授和最高法院法官，其 真正 全面奠定了国际礼让说。胡伯著有论罗马法与现行法一书，他在该书提出了可以概括荷 兰学派国

4、际 礼让说基本内容的三项原则。10. 斯托里 (JosephStory) 是哈佛大学法学教授，美国联邦最高法院法官，是英美国际私法 学的 奠基人，其代表作是法律冲突论该书被誉为 19 世纪以来最杰出的冲突法著作，对英美 国际私法思 想产生了巨大的影响。一些美国学者甚至尊称斯托里为“冲突法之父”。11. 萨维尼 (Savigny) 是 19世纪德国历史法学派的泰斗，最著名的私法学家，柏林大学法学教授，普鲁士立法大臣。其代表作是 1849 年出版的现代罗马法体系，他在该书第八卷提出 了著名的 “法律关系本座说”理论。萨维尼从普遍主义观点出发，认为存在一个“世界法律共同 体”，即某一跨 国民商事案件

5、无论在哪一国家起诉，都应适用同一法律，得到一致的判决结果。1851 年，他在争取民族独 立统12. 孟西尼 (Mancini) 是意大利著名的政治家和国际私法学家 运动中发表了其代表性演讲国籍乃国际法的基础，认为国际法的基础是民族和国籍而 非国家。在国 际私法上，孟西尼及其学派提出了以国籍主义为核心的国际私法三原则。13. 戴西 (Dicey) 是英国牛津大学的法学教授，是英美国际私法学派的奠基人之一。其代表作是1896年发表的关于法律冲突的英格兰法汇编(简称冲突法论 ) ，他在该书中提出了著 名的“既得权说”。14. 库克(Cook)提出著名的“本地法说”，他在以往一些论文的基础上，1942

6、年完成了其 代表作冲突法的逻辑学与法律基础。他在该书中全面阐述了他的“本地法说”，彻底否定了传统的“礼让说”和“既得权说”，主张更为保守和彻底的属地主义。15. 莫里斯对当代国际私法的最大贡献首先在于，提出关于合同和侵权行为的法律适用理论，即“合同自体法”和“侵权行为自体法”，这种自体法理论的提出和发展，拓宽了法律选择的视野。16. 最密切联系理论指出，涉外民商事法律关系、涉外案件或涉外事项，应受与该法律关系、该案件或该事项有最密切联系的法律的支配。这是 20 世纪国际私法中最富有创意、最有价值、 最实用的 理论，它的独特之处在于它不是某个学者一个人的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想

7、和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结晶。17. 普遍优惠待遇亦称普惠制，指发达国家从发展中国家进口制成品、半制成品和极少数农产品时，单向给予减免关税优惠的制度。18. 最惠国待遇是指授予国 ( 给惠国 ) 给予另一国 (受惠国 ) 公民的待遇，不低于或不少于 授予国已 给予或将给予任何第三国 ( 最惠国 ) 人的待遇。19. 冲突规范 (conflictrules) 是由国内或国际条约规定的，在处理涉外民商事法律关系时 指定 应适用何国法律作为准据法的各种规范。20. 单边冲突规范 (unilateralconflictrules)是直接规定某种涉外民商事关系只适用内国 法或只适用外国法的

8、冲突规范。21. 双边冲突规范 (bilateralconflictrules, all-sidedconflictrules)并不直接规定某 种涉外民商事关系适用内国法或外国法，它只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用的法律。22. 物之所在地法 (lexreisitae 或 lexsitus) 是指民商事法律关系的客体所在国家的法律， 这 是解决物权关系，特别是不动产物权关系的系属公式。23. 行为地法 (lexlociactus) 是指当事人的法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场 所支配行为”这一法律原则。24. 法院地法 (lexfori )是审理涉外民商

9、事案件的法院所在地国家的法律，它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突问题。25. 意思自治原则 （ autonomy of will 或 lautonomiedelavolonte ） 即当事人自主选择的法 律 是指涉外民商事法律关系的当事人按其意愿自主合意选择的那个法律，它是目前大多数国家确定 涉 外合同法律适用的首要原则。26. 连结点 （pointofcontact ） 又叫连结根据或连结因素，它是冲突规范就范围中所指的涉 外 民商事法律关系指定应适用哪个国家的法律所依据的一种事实因素，它起着决定性作用，因为 它体现了 某一涉外民商事法律关系和特定国家的法律间的联系。四、简答题：L

10、简述我国关于定居国外的中国公民的民事行为能力法律适用的规定。定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居 国所 为，可以适用定居国法律。外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。2. 简述联合国国际货物销售合同公约适用的法律依据。联合国国际货物销售合同公约规定该公约在以下三种情况下适用：（1）双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种 适用不 具有强制性，当事人可以通过明示

11、选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。缔 约国当事人在 合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择如选择某国法作准据法就自动 排除公约的适用。如果 当事人对法律适用未作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。 但是对国际贯例的选择，不 构成对公约的排除适用。（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。（3）当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间的货物买卖合同。3. 简述我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件。 凡有下列情形之一的外国法院判决，我国人民法院可不予以承认与执行。（1）依

12、被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的。（2）依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行。（3）败诉一方当事人未经合同传唤因崎未能出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能性。（4）被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的的案件已作出发生法律效力的判决。(5) 判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共利益。4. 我国对涉外扶养的法律适用是如何规定的？(1) 我国民法通则第 148 条规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。(2) 上述“扶养”一词应作广义解释，包括父母子女之间的扶养、夫妻之间的扶养以及其他有关 人之 间的扶养。(3) 我国规定，

13、扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地( 法) ，均可被视 为与被扶养人有最密切联系 ( 的国家的法律 )。5. 一项有效的仲裁协议有哪些法律效力？(1) 对双方当事人具有严格的约束力，仲裁协议约定的争议发生以后，只能通过仲裁方式求得最 后解 决，任何一方也只能就仲裁协议所规定的事项提交仲裁。(2) 具有排除有关国家法院管辖权的效力。(3) 是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据(4) 是强制执行仲裁裁决的依据。6. 简述“双国籍国民待遇”原则。(1) 双国籍国民待遇原则，是伯尔尼公约和世界版权公约中规定的，双国籍是指作者国籍和作品国籍。(2) 它是指，如果作者为某一成员国的国民

14、，则无论其作品在哪个国家出版，或者如果作品首次在某一成员国出版，则无论作者是哪一国的国民，在上述两种情况下出版的作品，在其他成员国 都享有各该 成员国给予其本国国民作品的同等保护。7. 简述对冲突规范进行“软化处理”的方法。(1) 用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。(2) 增加连结点的数量以提高可选性。(3) 对同类法律关系依不同性质加以区别，规定不同的连结点。(4) 对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。8. 简述准据法的概念及特点。 准据法是按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利和义务的法律。特点：准据法是经

15、冲突规范指定援引的法律。 准据法是能确定当事人权利义务的法律。9. 简述识别的概念及产生原因。 识别是指将待决案件的事实情况或有关问题进行定性和分类，以把它划归特定的法律范畴 , 从而确 定应适用哪一条冲突规范。一个国家法产生原因：不同国家法律对同一事实情况赋予不同的法律性质或将其划归不同的法律范畴； 律中的概念是另一个国家中所未有的，这也需要识别。10. 简述仲裁协议的概念及形式。仲裁协议是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁的书 面协 议。形式：合同中的仲裁条款。 仲裁协议书。能证明仲裁协议订立的有关文件。11. 简述国际民商事法律冲突的产生原因。国际民商事法律

16、冲突的原因主要有以下4 个：（1）在现实生活中大量出现含有涉外因素的民商事关系；（2）所涉各国民商法上的规定不同；（3） 司法权的独立；（4）在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等。12. 简述连结点的选择应考虑的因素。连结点的选择应考虑的因素：（1）冲突规范的“范围”所要解决的是法律事实或法律问题的性质与分类；（2）冲突规范所选择的连结点必须是“范围”中法律关系的构成要素之一；（3）区分不同连结点的含义和作用，并要看有关连结点是否与特定的法律关系具有较本质的联系，对特定的问题是否具有相对重要性；（4）有关的连结点必须是各国立法机关经常作为自

17、己行使立法管辖权的根据；（5）有关的连结 点必须便于认定，便于适用，并与特定的地域相联系；（6）有关的连结点必须是符合内国处理涉外民商事法律关系的政策。13. 简述国际民商事管辖权的确定原则。国际民商事管辖权的确定原则：（1）属地管辖原则和属人管辖原则； （2）专属管辖原则和任意管辖原则；（3）强制管辖原则和协议管辖原则； （4）对人管辖原则和对物管辖原则。14. 简述英美法系国家的管辖权依据。（1）诉讼文书的送达； （2）出现理论； （3）住所或惯常居所；（4）最低联系理论； （5）法官的自由裁量权； （6）方便法院原则。15.简述先决问题的构成要件先决问题应具备 3 个条件：（1） 主要问

18、题依法院地国的冲突规则适用外国法作准据法。如上例中加拿大安大略法院解决再婚能力问题便是以以色列法作准据法的；（2）该 问题含有涉外因素，对主要问题来说，其本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的 问题向 法院提出，并有它自己的冲突规范可以援用；（3）依法院地国适用于先决问题的冲突规范和依解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的 冲突规 范，会选择出不同国家机关的法律作该先决问题的准据法，且结论完全相反，导致主要问 题的判决结果 截然不同。16. 简述我国关于涉外合同法律适用的规定。涉外合同是指在合同关系的主体、客体或者内容这三个因素中至少有一个因素与外国有关的 合 同。依据 2007 年 6

19、月 11 日中国通过了最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定：（1） 当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则。（2）当事人未选择法律时最密切联系原则的适用，人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊 性质，以及 某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系 的国家或者地区的 法律作为合同的准据法。 （ 4） 国际条约和国际惯例的适用；涉外民商事关系指 定适用中国法律时，如 果中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定 的，适用国际条约的规定，但中 华人民共和国声明保留的条款除外；中

20、华人民共和国法律和中华 人民共和国缔结或参加的国际条约未作 规定的，可以适用国际惯例。但在适用国际惯例时，不得 违背中华人民共和国的社会公共利益。17. 简述侵权行为法律适用的新发展。在国际私法发展、演进的几百年里，侵权行为地法原则，无论是单独采用还是与法院地法原 则重 叠采用，一直是各国用来确定涉外侵权准据法的普遍原则。即使是今天，该原则仍然是各国国际私法中一项重要的法律适用原则。不过，自 20 世纪中期以来，随着社会的进步和法律文化 的不断发展，侵权 行为的法律适用也出现了新的发展： （ 1）适用侵权行为自体法与最密切联系原则； （2）适用意思自治原则； （3）适用最有利于受害人的法律；

21、（4）适用当事人共同属人法。18. 简述知识产权的法律适用。（1） 专利权的法律适用：专利授予国法说；行为地法说；综合适用法律说。（2） 商标权的法律适用：商标注册地法说；行为地法说；被请求保护国法说。（3） 著作权的法律适用：适用被请求保护国法律；适用作品首次发表地国法；综合适用两个 或两个以上的法律。19.简述保护工业产权巴黎公约的主要内容。(1) 工业产权的保护范围：公约规定，工业产权的保护范围包括：发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。(2)基本原则：国民待遇原则；优先权原则；强制许可原则专利权；商标权独立性原则( 3) 临时性保护

22、。( 4 ) 宽限期。20. 简述我国关于涉外婚姻关系的法律适用。(1) 我国关于涉外结婚的法律适用：中华人民共和国民法通则第147 条规定：“中华人民共 和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，中国公民和外国人在国外依照婚姻举行地法结婚，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，不得违反我国婚姻法的基本原则。”我国法律规定，结婚实质要件适用婚姻缔结地法律。(2) 我国关于涉外离婚的法律适用：中华人民共和国民法通则第 147 条规定：“我国法院受理 的涉 外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。”21. 简述BOT投资方式的法律适用。(DBOT合同的法律适用：鉴于 BOT合同的特

23、殊性，多数学者认为 BOT合同不宜适用意思自治原 贝V确定 它的法律适用。由于 BOT合同是在政府所属国签订，在该国履行，项目设施亦位于该国，项目公司也多为该国法人，合同主体一方是该国政府，因此，合同与政府所属国有密切的联系，应适用政府所属国的法律。(2) BOT附助合同的法律适用：BOT合同的附助合同，即借款合同、供应合同、工程承包合同等，其合同主体双方都是平等的自然人或法人，在法律性质上属于一般的民商事合同。因此，法律适用原则也同于一般的民商事合同，即首先适用当事人双方所选择的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。22. 简述法律规避的构成要件。从法律规避的概念和性质

24、可以看出，在涉外民商事法律关系中，要构成法律规避，必须具备以下几个相互联系、缺一不可的要件：( 1 ) 必须是当事人自己所为且已完成的规避行为；( 2) 当事人有目的地进行法律规避行为；( 3) 被规避的法律必须是依冲突规则本应适用的法律；( 4) 法律规避的手段一般是制造或改变连结点。23. 简述替代性争端解决方式的类型。替代性争端解决方式的类型有：(1) 谈判或协商； (2) 调解或调停； (3) “小型审判”； (4) 中立的案件评价； (5) 专家决定方 式；24. 简述承认和执行外国法院判决的条件。承认和执行外国法院判决的条件有：(1) 作出判决的外国法院具有合格的管辖权；(2) 原

25、判决国法院进行的诉讼程序是公正的；外国法院判决是已经发生法律效力的终局判决；(4) 外国法院判决不与其他相关的法院判决相抵触；(5) 原判决国法院适用了本国冲突规范指定的适当的准据法；(6) 外国法院判决不是通过欺骗或规避法律取得的；(7) 外国法院判决的承认和执行不会损害本国的公共秩序；(8) 双方存在互惠关系。25. 简述船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权和船舶留置权的顺序及其法律适用。船舶优先权是指海事请求人依照海商法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船 舶经营 人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。船舶优先权先于船舶留 置权受偿，船 舶抵押权后于船舶留置权

26、受偿。船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律。船舶 优先权的行使通过法 院扣押产生优先权的船舶行使，船舶优先权因海事请求权的转移而转移，不 因船舶所有权的转移而消 灭，但船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满 60 日不行使的除外。船舶的优 先权因下列情况之一而消灭：一、具有优先权的海事请求，自优 先权产生之日满一年不行使；二、船舶 经法院强制出售；三、船舶灭失。1. 论国籍冲突的解决。 国籍冲突可分为国籍的积极冲突和消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：(1) 国籍积极冲突的解决。 当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍

27、优先。 当事人 具有两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A. 以当事人最后取得的国籍为其国籍。B. 以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。C. 由法院从当事人两个或两个以上的国籍确定一个国籍为当事人的国籍。(2) 国籍消极冲突的解决方法主要有：A. 以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的 国籍 为其国籍。B. 由法院来确定当事人的国籍。C. 以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。2. 论涉外合同的法律适用。（供参考，法律适用法实施后，已有变化）%1 国际合同是指在合同法律关系的主体、客体

28、、合同法律关系据以发生的的法律实施之中介入了 涉外 因素的合同。国际合同法律适用中长期存在分割论与整体论、主观论与客观论的分歧。%1 合同准据法是指经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依最密切联系原则确定支配合同 的成立 与效力的法律。合同准据法的确定主要经历了三个历史发展阶段：第一个阶段是以缔约地 法为主的单纯 依靠、空间连接因素确定合同准据法的阶段。第二个阶段是以当事人的意思自治原 则为主，强调依当事 人的主观意思表示确定合同准据法的阶段。第三个阶段是以 proper law 为 代表的灵活性冲突规范制定 准据法的阶段。意思自治原则是当代各国国际私法所普遍采纳的合同 法律适用的基本原则。

29、当事人选择 法律的方式主要有明示和默示两种方式。当事人选择的法律的 范围仅限于实体法，而不包括该国的冲突 法。%1 对于合同当事人缔约能力的法律适用，国际上主要使用当事人属人法，对于一些特殊合同，如 消费 合同、雇佣合同、保险合同等，各国国际私法都规定有一些保护弱方当事人的冲突规则。%1 我国目前关于涉外合同法律适用的规定主要体现在 1986 年民法通则第 145条， 1999 年俗 同 法第 126条， 1992年海商法第 268、269、 276条， 1995年民用航空法第 184 条、 第 188 条、第 190 条等规则中。尤其值得注意的是，最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案

30、件法律适用若干问题的规定，其对中国涉外合同的法律适用问题做了详细规定，是我 国处理涉外合同法 律适用问题的主要法律依据。%1 国际电子商务合同的法律适用规则与一般国际合同的法律适用规则比较类似，但鉴于电子商务 合同 的特殊性，国际电子商务合同的法律适用也有一些特别之处，主要是加强了对消费者等弱者 利益的保 护。3. 论涉外物权的法律适用。（供参考，法律适用法实施后，已有变化）%1 在涉外物权关系的法律适用中，长期以来居于主导地位的法律适用规则是物之所在地法原则。 对于 物权关系适用物之所在地法的理论依据主要有主权说、法律关系本座说、利益需要说或实际 需要说等。 物之所在地法主要适用于动产与不动

31、产的识别，物权客体的范围，物权的种类和内容 , 物权的取得，变 更与消灭的条件，物权的保护方法。%1 各国关于运输中的动产的法律适用有适用货物发运时其所有人的本国法、适用发送地法、适用 送达 地法等几种主张。对于运输工具物权的法律适用，目前国际社会的普遍实践是以运输工具的 注册地 （港）作为其所在地，适用注册登记国法或者其旗国法或标志国法。国家财产所有权法律 关系一般不适 用物之所在地法，而是适用财产所属国法。%1 我国关于物权法律适用的规定还很不完善，主要体现在我国民法通则及其相关的司法解释、 1992年海商法 k 1995 年民用航空法中。%1 国有化是指国家通过有关的法令对原属私人（包括

32、内外国自然人和法人）所有的某些财产或者 某项 财产进行没收或征用的一种法律措施。对于一国对原属私人所有的财产采取国有化措施后是 否予以补偿 的问题，在国际私法上主要有不予补偿、给予“充分、有效、及时”的补偿、给予“适 当、合理”的补 偿三种主张。4. 试论国际私法的范围。A.英美法系国家学者的主张英美法系国家学者多数主张国际私法就是冲突法，他们认为国际私法只解决 3 个问题： （1）某个 国家 在何种情况下对一个涉外案件具有管辖权 ; （2）该国法院确定对某一涉外案件具有管辖权后， 应适用 何国法律来确定当事人的权利和义务； （3）该涉外案件的判决结果在什么条件下得到外国 法院的承认 和执行。

33、因此他们认为，国际私法的范围包括 3 种规范，即管辖权规范、冲突规范（也 叫法律适用规 范）、承认和执行外国法院判决或者仲裁裁决的规范。B. 大陆法系国家学者的主张大陆法系国家学者对国际私法的范围问题又可分为以下3 种看法：（1）多数法国学者认为，国际私法应该包括以下 4 种规范：国籍法规范（因为法国学者将国籍原则上升到国际私法基本原则的高度）、外国人民商事法律地位规范、法律适用规范、涉外民商事案件管辖权规范。近年来，法国有些学者也主张国际私法还应包括统一实体私法规范。（2）德国学者一直认为，国际私法的内容仅限于冲突规范或者法律适用规范，而把国籍问题归入宪法，外国人民商事法律地位规范归入专门的

34、外国人法，并反对将国际民事诉讼规范和商事仲裁规范纳入国际私法。（3）前苏联和东欧国家学者比较一致的观点是，国际私法至少应该包括冲突规范、外国人民商事法律地位规范、调整涉外民商事关系的统一实体规范、国际民事诉讼程序规范。C.我国学者的 不同主张。我国学者关于国际私法的范围也有不同的看法。著名法学家韩德培认为，国际私法的范围包括4 种规范，即外国人民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。著名国际私法专家姚壮和任继圣认为，国际私法的范围除了上述4 种规范外， 还应包括国内法中专门用于调整涉外民商事法律关系的实体规范（简称专用实体规范）。5. 试论国际民商事

35、案件管辖权的冲突及其解决。（1） 国际民商事案件管辖权冲突的原因：A. 各国民事诉讼法关于平行诉讼的不同规定；B. 各国民事诉讼立法关于管辖权依据的不同规定。(2) 解决国际民商事案件管辖权冲突的有效途径：A. 民法法系国家：一事不两诉原则、被告住所地原则；B. 英美法系国家：未决诉讼原则、禁诉命令、非方便法院原则、国际礼让原则。6. 试论准据法的选择方法。(1) 准据法的含义。准据法是指经冲突规范指引用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权 利与义 务的特定法域的实体法律。 (2) 依法律的性质决定法律的选择； (3) 依法律关系的性质决 定法律的选 择；(4) 依最密切联系原则决定法律的选

36、择； (4) 依政府利益分析决定法律的选择；(5) 依结果选择方法决定法律的选择； (6) 依分割方法决定法律的选择； (7) 依有利于判决在 国外的 承认和执行决定法律的选择； (8) 依当事人的意思自治决定法律的选择。7. 试论船舶碰撞的法律适用规则。(1) 发生在领海内的船舶碰撞A. 发生在内国领海的船舶碰撞：发生在内国领海的船舶碰撞适用船舶碰撞地法。发生在港口、 河 川、水道等水域的船舶碰撞，因一方船员或双方船员过失而发生的碰撞为民法上一般侵权行为 的一种。 不论船舶国籍为何，均应适用碰撞地的法律。B.发生在外国领海的船舶碰撞：发生在外国领海的船舶碰撞有如下几种法律适用的情况：统一适用

37、法院地法。凡与船舶碰撞有关的形式要件和实质要件均适用法院地法。适用领海国法。不论船舶国籍，统一适用领海国法，即侵权行为地法。区分适用理论。在外国领海发生的内外国船舶碰撞适用该领海国法，而在外国领海发生的同国籍船舶碰撞适用船旗国法。折衷理论。异国船舶碰撞时适用领海国法，同国船舶碰撞时视其性质上有无过失而定：无过失时的碰撞依共同本国法，因一方或双方过失发生的碰撞适用领海国法。(2) 发生在公海上的船舶碰撞A. 同国籍的船舶碰撞关于同国籍船舶碰撞的法律适用问题，有以下几种主张：法院地法主义。基于公海自由原则，其与陆地或领海受一国主权绝对管辖不同，应统一适用法院地法。共同船籍国法主义。由于他们的共同船

38、籍国比其他国家与船舶碰撞有更重要的利害关系，应统一适用当事船舶的本国法。B. 异国籍的船舶碰撞 关于异国籍船舶碰撞的法律适用问题，有以下主张：一般海事法理主义。适用一般海事法理而 不考虑适用某一特定国家的海商法。法院地法主义。由于没有共同船籍国 法可适用，一般海事 法理有时欠明确，法院适用自己的法律是公平、合适的。侵权行为地法主义。由 于船舶可视为 本国领土的一部分，在船舶上发生的事实等于本国领土上发生的事实，故应适用。船籍 国法主 义。由于没有“属地性”连结因素，可以“船舶国籍”为根据选择准据法。不过，具体有被害船 籍国法主义、加害船籍国法主义、当事船舶国籍选择适用主义、当事船舶国籍法累积适

39、用主义等不同主案例分析1. 2006年 7月，在中国旅游的法国人巴里与我国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品 原料 购销合同，由巴里向中国公司销售纺织品原料。合同签订后，由于纺织品原料在国际市场 上价格暴涨， 巴里权衡利弊，选择了不履行合同。中国某纺织品进出口公司遂在我国法院对巴 里提起违约之诉。巴里 辩称：根据法国法，年满 21岁为完全民事行为能力人，由于其签订合同 时才 19岁，属于未成年人， 不具有行为能力，不是合同的适格主体，因此主张所签的合同无效 , 拒绝承担赔偿责任。问：（1） 本案应适用何种法律判断巴里是否具有民事行为能力？（2） 巴里是否应当承担违约责任？（1） 本案应适用

40、中国法律判断巴里是否具有民事行为能力。（2） 巴里是应当承担违约责任。民法通则第143 条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，其民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国 民法通 则若干问题的意见（试行）又作了进一步的补充，其规定为：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律；外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。2. 1997年 10 月，被

41、告远东公司（住所地：俄罗斯海参箴690019,阿纽斯卡亚大街 15号）所属“GrigoriyAleksandrov ” （亚历山大佐夫）轮在俄罗斯的Nakhodka （纳库德卡）港装载18765002 吨盘元钢。其中包括本案争议的 4394. 70 吨，原告金钢公司是该票货物的所有权人，原告泰业公司是原告金钢公司的进口代理人，被告裕利公司是正本提单的签发人。该轮装货完毕后，起航前往目的港中国湛江港。 10月 15 日，“亚历山大佐夫”轮在湛江港的代理湛江 联合国际船舶 代理有限公司（下称湛江联代）向湛江港务监督申报“亚历山大佐夫”轮预计于10 月 19 日抵达湛江港，船上装载进口货物 1000

42、0 吨盘元钢。湛江联代申报的上述10000 吨 盘元钢属海南宏坚贸易有限公司（后更名为海南荣诚集团有限公司）所有，湛江联代并没有就原告泰业公司和金钢公司持有的正本提单项下的 4394. 70 吨盘元钢如实向湛江港务监督作进境 申报，导致本案货物被广东省边防总队海警第 三支队（下称海警支队）查扣，原告泰业公司和 金钢公司无法向湛江海关作进口报关，其正本提单项下 的权益无法实现。第三人成倡公司作为 本案货物的卖方，对货物无法交付同样负有不可推卸的责任。原 告请求法院判令：（一）被告远 东公司、裕利公司及第三人成倡公司连带赔偿原告泰业公司和金钢公 司： （1）本案货物的货款1186569 美元，折合

43、人民币 9848522. 70 元及其利息损失（从 1997 年 11 月 27 日起， 按中国人 民银行同期贷款利率计付至实际赔付之日止）；（2） 原告泰业公司和金钢公司遭受的利润损失336600 元人民币及其为本案支出的律师费 500000 元人民币。（二）被告远东公 司、裕利公司及第三 人成倡公司承担本案的诉讼费。问：（1）本案当事人是否可以选择俄罗斯法律作为本案的准据法？（2）本案应适用哪一个国家的法律作为准据法？（1）本案当事人可以选择俄罗斯法律作为本案的准据法，只要双方当事人在买卖合同中 作出明确约定，或者在纠纷发生后双方达成协议。（2）本案应适用中国法律作为准据法。因为我国 19

44、86年民法通则及1988 年最高人 民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见参考了国际上的做法，并 依 据中国的实际情况，对涉外侵权行为损害赔偿问题的法律适用原则作了明确规定。民法通则第 146 条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍 相同 或者同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律不 认为在中华 人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”案例分析一、1、应适用我国最高法院对民法通则第143 条规定的解释，根据最高法院对民法通则 143条的解释：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行

45、为能力，而依 我国法律为有民 事行为能力，应当认定为有民事行为能力。2、应当。根据我国法律，巴里具有民事行为能力，是合同的适格主体，其不履行合同的行为，侵犯了我国某纺织品进出口公司的利益，应当承担违约责任。二、1、双边冲突规范；双边冲突规范并不直接规定某种涉外民商事关系适用内国法或外国 法，它只规定一个可推定的系属，再根据此系数，结合实际情况去寻找应适用的法律。本案中并 没有直 接规定继承适用某一国法律，而是根据可推定的系属，结合实际情况再选择适用的法律， 所以涉及了双 边冲突规范。2、本案的关键是遗嘱是否有效。既然本案根据冲突规范应选择美国法作为准据法，那么在 适用法 律确定的情况下，主要是

46、看遗嘱是否有效。三、中国法院，该案中 B公司对A公司事实了侵权行为，使得 A公司的船舶往返费用、船员 工资 等权利受侵，A公司可以以侵权纠纷起诉，大连作为侵权行为结果地，A公司可以在大连法 院起诉。护秦四、根据涉外民事关系法律适用法： 1、适用中国法律或者美国法律，选择其中有利于保某权益的法律。 2、适用中国法律或者美国法律，选择其中有利于保护秦某权益的法律。3、 经美国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或履行中华人民共和国与美国订 立的有关条约中规 定的证明手续。五、1、可以。意思自治原则是确定合同准据法的最基本原则，发生合同争议时，当事人可以合意选择处理合同争议所适用的法律

47、，所以本案当事人可以选择俄罗斯法律作为本案的准据 法。2、中国的法律。中国作为本案的侵权行为结果地，与本案有着最密切的联系，应适用中国的法律作为准据法六、中国法律。侵权行为，适用侵权行为地法律，珍妮是在山西受伤并接受治疗的，山西是侵权行为地，所以应适用中国法律七、中国法律。根据物之所在地法原则，不动产纠纷适用不动产所在地法，本案的房产位于广州番禺，所以应适用中国法律作为准据法。八、 1、02年 3月 8日2、 桥 梁专家获得专利权。根据我国专利法，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出申请之日起 12 个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起 6 个月内，又 在中国就相 同主题提

48、出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或 者依照相互承认优 先权的原则，可以享有优先权。该专家在2002年 3 月 8 日在国外机构已提出 了专利申请，该外国和我国都是保护工业产权巴黎公约的缔约国，所以其在 7 月 10 日在中 国提出申请，可以优先获得专利 权。3、03年 4 月 5 日，此时已隔该专家在国外申请的时间超过12个月，其优先权丧失。九、 1 有效。应适用澳洲法律。婚姻效力适用婚姻缔结地法，堪培拉是两人登记结婚的地方, 所以其婚姻是否有效应适用澳洲法。2、瑞士法。诉讼离婚适用受理案件的法院所在地法，瑞士法院受理了罗密欧的起诉，那么就应适瑞士法律。3、中国

49、法律。诉讼离婚适用受理案件的法院所在地法，中国法院受理了起诉，那么就应适 用中国 法。4、瑞士法律。监护适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人 权益的 法律。此案中，罗密欧经常居所地在瑞士，其供养财产所在地也在瑞士，对于被监护人来 说，适用瑞士 法律是最有利于保护其利益的。5、罗密欧在瑞士购得的商铺属于不动产，适用不动产所在地法，既瑞士法律。其持有的股票属于动产，适用被继承人死亡时经常居所地法律，所以也适用瑞士法律。十、本案应适用我国票据法作为准据法。根据国际公约和我国法律，票据的背书、承兑、 付款和保证行为，适用行为地法律。本案中，行为地在中国，应适用中国的票据法作为

50、准据十一、1包括拖航费用5万元，在C港检修船舶期间，为将货物卸载在码头、储存、重装等，支付费用 5000 元人民币，港口费用、船员工资、船舶所用燃料、物料等耗费人民币4000 元，货物在码头漏填储存时，货物湿损 4000 元人民币。2、本案为共同海损问题，根据我国海商法，共同海损理算，适用合同约定的法律或理算归责，当事人没有约定的，适用理算地法。本案中，船方与货方约定在D 港理算，货方向 D 地法 院起诉，应适用D港所在地法律。十二 1、属于。识别是指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出“定性”或“分类”，将其归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。本案应对尼古拉斯的不动产收益作出识别，既确定其属于不动产或是动产，从而确定适应哪种法律。2、动产或者不动产的识别，应根据财产所在地国家的法律规定，本案财产所在地在英国， 所以应适用英国法来对该项不动产收益权进行识别。3、根据英国法，争议的标的物属于动产。