建设工程及房地产审判中的几个问题

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1、建设工程及房地产审判中的几个问题广东省高级人民法院民一庭 陈吉生目次n一、关于合同效力的认定问题一、关于合同效力的认定问题n二、关于涉二、关于涉“三旧三旧”改造纠纷（包括集改造纠纷（包括集体土地纠纷）的处理体土地纠纷）的处理n三、关于执行异议之诉纠纷的处理三、关于执行异议之诉纠纷的处理n四、关于建设工程合同纠纷案件的处理四、关于建设工程合同纠纷案件的处理n一、关于合同效力的认定问题一、关于合同效力的认定问题n目前，认定合同效力的规则和理念发生了较大转变。主要体现在以下三个方面：n（一）最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第十四条将合同法第五十二条规定的法律、行政法规的强

2、制性规定，限缩解释限缩解释为效力性强制性规定。为效力性强制性规定。但如何区分法律、行政法规的效力性强制性规定与管理性强制性规定，则是审判中的难点问题。n最高法院审判监督指导（2011年第4辑）认为，识别效力性强制性规定，可从三个方面来把握：一是法律或行政法规明确规定违反该规定的后果必然导致无效。二是违反该规定将损害国家利益和社会公共利益。三是违反该规范不仅应进行处罚，而且要否定其在民商法上的效力。n识别管理性强制性规定，也可从三个方面来把握：一是立法目的是为实现管理的需要而设置，仅为行政管理或纪律管理。二是调整对象是主体的行为资格，并不针对行为内容本身。三是旨在对违反规范的行为进行管理和处罚，

3、并不否定该行为在民商法上的效力。（二）物权与债权区分原则n我国我国物权法物权法第十五条规定：第十五条规定：“当事当事人之间订立有关设立、变更、转让和消人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效效；未办理物权登记的，不影响合同效力。力。”该条对物权变动的该条对物权变动的原因行为原因行为与与物物权变动的效果权变动的效果作了区分规定。作了区分规定。n但该条仅规定债权合同效力不受物权变动与否债权合同效力不受物权变动与否的影响的影响，但并没有规

4、定物权变动不受合同效力的影响。物权的变动仍须以合法的原因行为为必要条件。因此，当引起物权变动的原因行为被确认为不成立、无效或被撤销、解除后，原本的交易行为不应发生物权变动的后果，此时卖方可主张物上返还请求权。但存在善意取得情形的除外。故我国物权法并没有采用物权行为理论（仅承认物权行为的独立性，不承认其无因性）。争议问题之一：争议问题之一：城乡规划法城乡规划法第第64、65条，条，建筑法建筑法第第61条、条、消防法消防法第第13条等到底条等到底是效力性还是管理性强制性规定？是效力性还是管理性强制性规定？n最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第二条： 出租人就未取

5、得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 意味着意味着城乡规划法城乡规划法第第64、65条应为效条应为效力性强制性规定，影响租赁合同效力。力性强制性规定，影响租赁合同效力。n城乡规划法城乡规划法第六十四条：第六十四条： 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施

6、消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。城乡规划法城乡规划法第六十五条：第六十五条： 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。n最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释纷案件具体应用法律若干问题的解释第八条第八条： 因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持： （一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的； （二）租赁房屋

7、权属有争议的； （三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。 n城市房地产管理法城市房地产管理法第十八条：第十八条： 土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。 城市房地产管理法城市房地产管理法第第18条可理解为管条可理解为管理性规定，不影响合同效力。理性规定，不影响合同效力。n会议纪要第会议纪要第5条：条：出租人未经行政主管部门批准改变房屋用途改变房屋用途，并与承租人订立租赁合同，当事人请求确认租赁合同无效的，

8、根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第八条的规定，人民法院不予支持。当事人要求解除合同的，应予支持。 n建筑法建筑法第第61条第二款：条第二款：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用不得交付使用。 n消防法消防法第第13条第二款：条第二款：依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。建筑法建筑法第第61条、条、消防法消防法第第13条不影响房屋租赁条不影响房屋租赁或买卖合同的效力，但对其违反规定交付使用的条款应或买卖合同的效力

9、，但对其违反规定交付使用的条款应认定无效，以保障法律的实施，平衡当事人的利益。认定无效，以保障法律的实施，平衡当事人的利益。n会议纪要第会议纪要第6条：条：房屋买卖合同或房屋租赁合同对房屋的交楼标准有约定的，按约定办理；如该约定违反 建筑法第61条、消防法第13条等法律、行政法规的强制性规定的，应认定该条款无效，但不影响合同其他部分的效力。出卖人交付的商品房应满足基本的安全条件和买受人的基本居住要求，具体把握标准可审查房屋电梯、水电、煤气等是否可以正常使用。 争议问题之二：争议问题之二：城市房地产管理法城市房地产管理法第第38条、条、39条到底是效力性还是管理性强制条到底是效力性还是管理性强制

10、性规定？性规定？n第第38条规定条规定6种情形不得转让，包括被种情形不得转让，包括被查封或限制权利、依法收回、未经共有查封或限制权利、依法收回、未经共有人同意、权属有争议和未登记领取权属人同意、权属有争议和未登记领取权属证书证书；第第39条规定：未支付出让金、未条规定：未支付出让金、未取得权属证书和未完成开发投资总额取得权属证书和未完成开发投资总额25%以上的不得转让以上的不得转让。n倾向性意见：第39条为管理性规定，第38条则应作具体区分，不能一概而论。争议问题之三：争议问题之三：如何认定转让被查封、扣押财产合同的效力？n最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保最高人民法院关于人民法院

11、查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函护善意取得人利益问题的复函n河北省高级人民法院：你院关于被执行人转卖法院查封财产第三人善意取得是否应予保护的请示收悉。经研究，答复如下：人民法院依法查封的财产被转卖的，对买受人原原则上不适用善意取得制度。则上不适用善意取得制度。但鉴于所请示的案件中，有关法院在执行本案时，对液化气铁路罐车的查封手续不够完备，因此在处理时对申请执行人和买受人的利益均应给予照顾，具体可对罐车或其变价款在申请执行人和买受人之间进行公平合理分配。 一九九九年十一月十七日n讨论时多数意见认为，讨论时多数意见认为，城市房地产管理法第38条规定，被司法机关或行政机关依法裁定、决