惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)

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1、惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)（2012年6月20日惠州市中级人民法院审判委员会第21次会议通过）为正确审理劳动争议案件，统一裁判标准，提高审判与仲裁效率，依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益，促进劳动关系的稳定和谐，根据中华人民共和国劳动法（下称劳动法）、中华人民共和国劳动合同法（下称劳动合同法）、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（下称劳动争议调解仲裁法）等法律法规的规定以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见，结合我市劳动争议审判与仲裁实践，共同形成如下纪要内容。第一条【办理退休手续的处理】劳动者请求用人单位

2、为其办理退休手续，不属于劳动争议案件，不予受理。告知劳动者通过劳动行政部门解决。第二条【持合作协议或承包协议请求确认劳动关系是否受理】用人单位与劳动者签订合作协议、承包协议等而未签订劳动合同的, 劳动者持合作协议或承包协议要求确认劳动关系，可依法向劳动仲裁机构申请仲裁。合作协议或承包协议的内容具有劳动合同法第十七条规定的主要条款的，根据协议的实际履行情况，可以认定双方存在劳动合同关系。否则，可由当事人持合作协议或承包协议直接向人民法院起诉。第三条【不具备用工主体资格的用人单位的诉讼主体】申请仲裁时用人单位已不具备用工主体资格（注销、吊销营业执照、责令关闭等情形）的，劳动者与其发生用工争议的，可

3、以将原用人单位、出资人、开办单位或主管部门列为当事人。第四条【双重或多重用人关系的处理】用人单位与劳动者订立劳动合同的，以合同双方为当事人；没有订立劳动合同的，以实际使用劳动力的单位为一方当事人。订立劳动合同的单位与实际用工单位不一致的，或实际用工单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均应作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位承担补充清偿责任。第五条【遗漏当事人】在下列案件中，因劳动仲裁程序遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁：（一）劳动者与发包方和承

4、包方双方或一方发生劳动争议、劳动者仅列发包方或承包方一方作为当事人的；（二）劳动者与起字号的个体工商户发生劳动争议而登记的户主与实际投资人不同、劳动者仅列登记的户主或实际投资人一方作为当事人的；或者劳动者仅列登记的字号作为当事人的；（三）劳动者与起字号的个人合伙发生劳动争议、劳动者仅列起字号的合伙企业一方作为当事人未列合伙人的；（四）在劳动合同中约定了补偿费用等部分用工责任由第三人承担且该约定未违反法律强制性规定的；（五）劳动者与企业的分支机构发生劳动争议、劳动者仅列企业的分支机构作为当事人未列企业的。（六）法律、行政法规规定的其他情形。第六条【终局裁决问题】在诉讼中，当事人对劳动仲裁机构作出

5、的裁决书是否属于终局裁决提出异议的，人民法院不予审查。对于劳动争议调解仲裁法第四十七条规定的依法属于劳动仲裁终局裁决的争议事项，劳动仲裁机构以非终局裁决书形式作出裁决而用人单位向人民法院起诉的，人民法院应当予以受理。对于劳动争议调解仲裁法第四十七条规定以外的属于劳动仲裁非终局裁决的争议事项，劳动仲裁机构以终局裁决书形式作出裁决而用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当予以受理。第七条【未诉视为认可仲裁】劳动仲裁机构就当事人的请求作出某一具体裁项后，当事人未就该具体裁项依法起诉，一般应视为认可该裁项。仲裁裁决作出后劳动者起诉，用人单位没有起诉或申请撤销的，人民法院认定用人单位应给付的款

6、项比仲裁裁决的结果低的，视为用人单位同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。仲裁裁决作出后用人单位起诉，劳动者没有起诉的，人民法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果高的，视为劳动者同意仲裁结果，应按仲裁裁决的结果作出判决。第八条【用人单位起诉使仲裁裁决失去执行效力】用人单位不服确定其向劳动者承担法定义务的仲裁裁决，向人民法院起诉的，人民法院经审查认为仲裁裁决有理，除判决驳回用人单位的诉讼请求外，仍应对劳动者的实体权益作出判决，使劳动者获得申请强制执行的依据。第九条【诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性的理解】最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第六条规定：“人民法院受

7、理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性和相关性。第十条【未缴社保费的处理】劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、未按时足额缴纳社会保险费向用人单位请求为其建立社会保险关系或主张补缴的，不予受理。告知劳动者通过社会保险行政部门、社会保险费征收机构解决。第十一条【劳动者代缴社保费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后，因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位缴纳后，可要求用人单位返还。第十二条【失业保险损失的受理及赔偿

8、标准】用人单位未为劳动者缴纳失业保险费，劳动者失业后无法享受失业保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失的，应予受理。赔偿标准应按照广东省失业保险条例及失业保险相关法规政策规定的应当获得失业保险待遇的标准计算。第十三条【医疗保险损失的受理及赔偿标准】用人单位未为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者患病后无法享受医疗保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失的，应予受理。赔偿标准应按照惠州市社会基本医疗保险办法及医疗保险相关法规政策规定的应当获得医疗保险待遇的标准计算。第十四条【商业保险能否替代社会保险问题】商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务。因此，用人单位虽然为劳动者办

9、理了商业保险手续，但仍应为劳动者办理社会保险手续。第十五条【女职工特殊劳动保护】用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同的期限自动延续“三期”期满终止，并由用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。如女职工不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照劳动合同法第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。违反计划生育法规

10、的“三期”内女职工不适用上述规定。第十六条【用人单位对“三期”内女职工可以解除劳动合同的情形】“三期”内女职工有劳动合同法第三十九条规定的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。第十七条【女职工提出被迫解除劳动合同】女职工在“三期”内依劳动合同法第三十八条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金、赔偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，应予支持。第十八条【“三期”女职工工资】 “三期”女职工孕期工资按照实际上班情况计发；产假期间的工资，按原工资待遇照发；哺乳期的工资按照实际上班情况计发；哺乳期未上班的，本人申请并经用

11、人单位领导批准，依广东省女职工劳动保护实施办法规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资；如有县级以上医院证明，哺乳期的工资可按照职工患病工资支付。第十九条【加班工资的计算基数】双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理;劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的，按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数;劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的，可按实发工资中标准（基本）工资作为加班工资的计算基数，其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内，且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的，如双方当事人对此长期未