担保业务中基本法律问题和案例

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1、1 广东省信用担保协会广东省信用担保协会 专家委员会专家委员会 副主任副主任 广东中盈盛达担保投资股份有限公司广东中盈盛达担保投资股份有限公司 副总裁副总裁 张德本张德本 2010.6.272 提提 纲纲1、担保业务中基本法律问题分析、担保业务中基本法律问题分析2、担保业务中若干法律问题、担保业务中若干法律问题3、担保业务中相关法律合同设计案例、担保业务中相关法律合同设计案例31、担保法律的立法原理和必要性、担保法律的立法原理和必要性 1）立法宗旨：促进市场交易）立法宗旨：促进市场交易 2）市场交易为什么需要担保：商品内部矛盾、信息不对称）市场交易为什么需要担保：商品内部矛盾、信息不对称 3）

2、担保对象的特征：债权平等原则、债权的非支配权性质）担保对象的特征：债权平等原则、债权的非支配权性质42、担保的基本分类、担保的基本分类1）人的担保：从）人的担保：从“人质人质”发展的发展的“人的财产责任人的财产责任”2）物的担保：抵押、质押、留置，是物权的一部分）物的担保：抵押、质押、留置，是物权的一部分3）定金担保：定金法则、预付款性质）定金担保：定金法则、预付款性质53、担保的从属性、担保的从属性 1）成立的从属性，最高额担保例外）成立的从属性，最高额担保例外 2）处分的从属性，不能独立转让）处分的从属性，不能独立转让 3）存续的从属性，有约从约，缩小而不扩大，直至消灭）存续的从属性，有约

3、从约，缩小而不扩大，直至消灭63、担保的从属性、担保的从属性 4）物权法）物权法172条第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法条第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。的从合同。 5）主债权债务合同无效，担保合同无效，）主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 6）担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，）担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 7）担

4、保合同是基于债权债务合同（主合同）的从合同，没有主合）担保合同是基于债权债务合同（主合同）的从合同，没有主合同，从合同无从谈起，绝不可以独立创设一个担保合同，所以，同，从合同无从谈起，绝不可以独立创设一个担保合同，所以，保证合同的独立性在国内商业交易中是不被认可的。保证合同的独立性在国内商业交易中是不被认可的。 74、反担保、反担保 1）反担保的法律依据，保障第三人担保追偿权，关系复杂、法定简单）反担保的法律依据，保障第三人担保追偿权，关系复杂、法定简单 2）反担保的方式：债务人的抵（质）押、其他人的抵（质）押和保证）反担保的方式：债务人的抵（质）押、其他人的抵（质）押和保证（法解（法解2），

5、未涉及），未涉及定金定金、留置（仅限于保管、运输、加工三合同）、留置（仅限于保管、运输、加工三合同） 3）保证金可以理解为现金质押反担保）保证金可以理解为现金质押反担保 85、担保业务的合同逻辑关系、担保业务的合同逻辑关系 1）主债务合同，独立的，）主债务合同，独立的，合同法合同法调整调整 2）委托担保合同，独立的，）委托担保合同，独立的，合同法合同法调整调整 3）担保合同，）担保合同，从属从属于主债务合同，于主债务合同， 担保法担保法调整调整 4）反担保合同，从属于）反担保合同，从属于委托担保合同委托担保合同和和担保合同担保合同， 担保担保法法调整调整91、债权人和债务人：、债权人和债务人：

6、 1）债权人，是有权请求他方为特定行为的权利主体，包括：）债权人，是有权请求他方为特定行为的权利主体，包括： 给企业提供贷款的机构或个人（贷款债权人）给企业提供贷款的机构或个人（贷款债权人） 出售货物或劳务形式提供短期融资的机构或个人（商业债权出售货物或劳务形式提供短期融资的机构或个人（商业债权人）人） 在债的关系中，债权人有权要求义务主体履行约定的义务。在债的关系中，债权人有权要求义务主体履行约定的义务。负有履行义务的人如不履行义务，债权人有权请求司法机构强负有履行义务的人如不履行义务，债权人有权请求司法机构强制其履行。如果债权人由于对方不履行义务而遭受到经济上的制其履行。如果债权人由于对方

7、不履行义务而遭受到经济上的损失，有权要求赔偿损失，有权要求赔偿 2）债务人，是债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）债务人，是债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。承担为或不为一定行为的当事人。 10 2、抵押（质）人和抵押（质）权人： 1）抵（质）押人，是指为担保自己或他人履行债务，而向债权人提供抵（质）押担保的人。 2）抵（质）押权人，是指对债务人享有债权，并在债务人不履行债务时得就抵（质）押物优先受偿的人。抵（质）押权人就是受抵（质）押担保的债权的债权人。 3）提供担保的财产为抵（质）押物。 11 2、抵押（质）人和抵押（质）权人： 4）抵押

8、担保有以下特点：）抵押担保有以下特点： （1）抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保）抵押人可以是第三人，也可以是债务人自己。这与保证不同，在保证担保中，债务人自己不能作为担保人。证不同，在保证担保中，债务人自己不能作为担保人。 （ 2）抵押物是动产，也可以是不动产。这与质押不同，质）抵押物是动产，也可以是不动产。这与质押不同，质物只能是动产。物只能是动产。 （3）抵押人不转移抵押物的占有，抵押人可以继续占有、）抵押人不转移抵押物的占有，抵押人可以继续占有、使用抵押物。这也与质押不同，质物必须转移于质权人占有。使用抵押物。这也与质押不同，质物必须转移于质权人占有。 12 2、抵押（质）

9、人和抵押（质）权人：、抵押（质）人和抵押（质）权人： 4）抵押担保有以下特点：）抵押担保有以下特点： （4）抵押权人有优先受偿的权利。抵押担保是以抵押物作）抵押权人有优先受偿的权利。抵押担保是以抵押物作为债权的担保。为债权的担保。 优先受偿，是指当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿优先受偿，是指当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿全部债权时，有抵押权的债权人优先于其他债权人受偿。全部债权时，有抵押权的债权人优先于其他债权人受偿。 （5）抵押权人对抵押物有控制、支配的权利。）抵押权人对抵押物有控制、支配的权利。 所谓控制权，表现在抵押权设定后，抵押人在抵押期间不得所谓控制权，表现在抵押权设定

10、后，抵押人在抵押期间不得随意处分抵押物。随意处分抵押物。 所谓支配权，表现在抵押权人在实现抵押权时，对抵押物的所谓支配权，表现在抵押权人在实现抵押权时，对抵押物的价款有优先受偿的权利。价款有优先受偿的权利。133、一般保证责任担保和连带保证责任担保：、一般保证责任担保和连带保证责任担保： 1）一般保证责任，是当事人在保证合同中约定，债务人）一般保证责任，是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证； 2）连带保证责任，是当事人在保证合同中约定保证人与）连带保证责任，是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任

11、的保证。债务人对债务承担连带责任的保证。143、一般保证责任担保和连带保证责任担保：、一般保证责任担保和连带保证责任担保： 3）二者区别之一：承担责任的具体作法不同。）二者区别之一：承担责任的具体作法不同。 一般保证的保证人，只是在主债务人不履一般保证的保证人，只是在主债务人不履行时，有代为履行的义务，即补充性；行时，有代为履行的义务，即补充性； 连带责任保证人，与主债务人为连带责任连带责任保证人，与主债务人为连带责任人，债权人在保证范围内，既可以向债务人求偿，人，债权人在保证范围内，既可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，无论债权人选择谁，债务也可以向保证人求偿，无论债权人选择谁，债务人和保