苦口但非良药欠薪入罪应当慎行.docx
上传者：麒麟才子
2022-06-20 11:58:24上传
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苦口但非良药：欠薪入罪应当慎行
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关键词: 恶意欠薪 谦抑 立法建议
内容提要: 恶意欠薪行为愈演愈烈，以致增设相关犯罪的呼声越来越高。但是，造成严峻恶意欠薪情形的缘由不是法律制度短缺，而是现有的劳动行政法律法规没有得到切实的执行。因此，冒然增设“恶意欠薪罪”不仅违反了刑法的谦抑性要求，而且无助于有关问题的解决。从这个意义上讲，恶意欠薪入罪应当慎行。
犯罪学认为，经济增长会带来的犯罪的同步增长。当代中国的恶意欠薪行为就属于随着市场经济建设的蓬勃进展同步“生猛”起来的不轨行为。恶意欠薪毕竟生猛到了何种程度，不仅有温家宝总理关心农夫熊德明讨薪的大事为例，另据国家统计局的调查：2021年春节前我国返乡农夫工为7000万人左右，5.8%的人被拖欠了工资。以广东为例，2021年发生企业欠薪逃匿大事669起，2021年786起。2021年受国际金融危机影响，大幅上升至1985起，涉及职工20.6万人，欠薪总额达6亿多元。受此影响，中国总工会副主席张鸣等代表在2021年的“两会”期间提出要在刑法中增设“恶意欠薪罪”：“尽快在刑法中设立‘拖欠工资罪’，从保障民生的高度、从立法的层面，更好地保障职工的劳动酬劳权益，确定恶意欠薪、欠薪逃匿为危害社会的犯罪行为。对欠薪的严峻违法责任人，不仅要追究经济责任，还要追究刑事责任。”笔者对欠薪入罪问题做些讨论，一管之见，期盼指正。
一、“恶意欠薪”的犯罪性问题
在犯罪实证主义者看来，犯罪性是指犯罪者实施犯罪行为的倾向（主要考察犯罪人格）。实际上，犯罪性还可用于越轨行为的严峻性质。闻名犯罪学家迈克尔·戈特弗里德森和特拉维斯·赫希在“犯罪性的其他理论”中指出：“犯罪的严峻性并不是一种理论上的标准。当然，理论家们喜爱将其爱好限定在‘严峻的’事情上，这并不是偶然的。这反映了一种错误的信念，即现象的重要性在肯定的程度上是可以说明理论的重要性。实际上，某种现象的重要性或者严峻性往往很难进行评估。就个别状况而言，严峻犯罪往往可能会产生很重的损害或者损失，但是，就总体状况而言，严峻犯罪造成的损害或者损失可能要比不严峻的犯罪轻得多。同样，像***这样的烈性毒品在总体上产生的损害要比烟草或者酒精这样的毒品轻。”不难看出，不仅行为的危害性或者说严峻性很难界定，而且危害严峻的行为未必入罪也是司空见惯的事情。
考虑到刑法（主要是刑罚）反应只是人类社会治理犯罪问题的部分反应，规范刑法的讨论需要赐予犯罪学成果应有的敬重。因此，一个行为是否需要入罪，不仅需要对有关行为的严峻性进行评估对比，还要看刑法之外的法律是否有力量处理好该问题。当然，以上两点还只是启动刑法反应的基本条件，还不是充分条件。行为的犯罪性不是入罪的充分条件，刑法反应的谦抑性以及规范技术层面的要求也要得到充分的考虑。
依据规范刑法的讨论，犯罪的概念有形式概念、实质概念和混合概念之分。我国刑法采纳的是混合概念，即犯罪是触犯刑法，具有严峻的社会危害性，应受刑罚惩罚的行为。行为的严峻社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是其次性的，刑事违法性是由行为的严峻危害性所打算的。关于行为的危害性，刑事古典学派的创始人贝卡里亚指出：衡量犯罪的真正标尺并不是犯罪的感觉，而是他对社会的危害性。高铭暄教授也指出：犯罪是危害社会的行为，没有危害性就没有犯罪，社会危害性没有达到相应的程度也不构成犯罪，打算社会危害性轻重大小的因素有：（一）打算于行为侵害的客体。（二）打算于行为人的手段，后果准时间地点。（三）打算行为人的状况及主观因素。 不难看出，规范刑法的讨论也坚持刑法约束的应当是严峻的危害行为。详细到恶意欠薪行为的社会危害性，亦如前文所言，恶意欠薪行为剥削底层劳动者的“血汗”，数额之大、涉及面之广、社会期盼之显著都是相当突出的。从这个意义上讲，众多人大代表吁请刑法增设相关犯罪也有肯定的道理。但是，行为的严峻危害性还不是增设特地犯罪的全部条件。对此，日本刑法学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威逼了他人的生活利益，也不是必需直接动用刑法；可能的话，实行其它社会统治手段过于剧烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法；这叫刑法的补充性或谦抑性”。 帕克也在《刑事制裁的界限》中提到，我们在将危害行为“犯罪化”时要遵循肯定的规章，科处刑罚所需要的条件是：(一)该行为在大部分人看来给社会的危害是显著的，不能被社会的任何重要部分所认可；(二)对该行为科处刑罚能符合刑罚的目的；(三)抑制它不会禁止社会所盼望的行为；(四)能够通过公正的，无差别的执行对它进行处理；(五)通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上成为质的或者量的加重负担；（六）不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法。
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综上，恶意欠薪行为
苦口但非良药：欠薪入罪应当慎行
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关键词: 恶意欠薪 谦抑 立法建议
内容提要: 恶意欠薪行为愈演愈烈，以致增设相关犯罪的呼声越来越高。但是，造成严峻恶意欠薪情形的缘由不是法律制度短缺，而是现有的劳动行政法律法规没有得到切实的执行。因此，冒然增设“恶意欠薪罪”不仅违反了刑法的谦抑性要求，而且无助于有关问题的解决。从这个意义上讲，恶意欠薪入罪应当慎行。
犯罪学认为，经济增长会带来的犯罪的同步增长。当代中国的恶意欠薪行为就属于随着市场经济建设的蓬勃进展同步“生猛”起来的不轨行为。恶意欠薪毕竟生猛到了何种程度，不仅有温家宝总理关心农夫熊德明讨薪的大事为例，另据国家统计局的调查：2021年春节前我国返乡农夫工为7000万人左右，5.8%的人被拖欠了工资。以广东为例，2021年发生企业欠薪逃匿大事669起，2021年786起。2021年受国际金融危机影响，大幅上升至1985起，涉及职工20.6万人，欠薪总额达6亿多元。受此影响，中国总工会副主席张鸣等代表在2021年的“两会”期间提出要在刑法中增设“恶意欠薪罪”：“尽快在刑法中设立‘拖欠工资罪’，从保障民生的高度、从立法的层面，更好地保障职工的劳动酬劳权益，确定恶意欠薪、欠薪逃匿为危害社会的犯罪行为。对欠薪的严峻违法责任人，不仅要追究经济责任，还要追究刑事责任。”笔者对欠薪入罪问题做些讨论，一管之见，期盼指正。
一、“恶意欠薪”的犯罪性问题
在犯罪实证主义者看来，犯罪性是指犯罪者实施犯罪行为的倾向（主要考察犯罪人格）。实际上，犯罪性还可用于越轨行为的严峻性质。闻名犯罪学家迈克尔·戈特弗里德森和特拉维斯·赫希在“犯罪性的其他理论”中指出：“犯罪的严峻性并不是一种理论上的标准。当然，理论家们喜爱将其爱好限定在‘严峻的’事情上，这并不是偶然的。这反映了一种错误的信念，即现象的重要性在肯定的程度上是可以说明理论的重要性。实际上，某种现象的重要性或者严峻性往往很难进行评估。就个别状况而言，严峻犯罪往往可能会产生很重的损害或者损失，但是，就总体状况而言，严峻犯罪造成的损害或者损失可能要比不严峻的犯罪轻得多。同样，像***这样的烈性毒品在总体上产生的损害要比烟草或者酒精这样的毒品轻。”不难看出，不仅行为的危害性或者说严峻性很难界定，而且危害严峻的行为未必入罪也是司空见惯的事情。
考虑到刑法（主要是刑罚）反应只是人类社会治理犯罪问题的部分反应，规范刑法的讨论需要赐予犯罪学成果应有的敬重。因此，一个行为是否需要入罪，不仅需要对有关行为的严峻性进行评估对比，还要看刑法之外的法律是否有力量处理好该问题。当然，以上两点还只是启动刑法反应的基本条件，还不是充分条件。行为的犯罪性不是入罪的充分条件，刑法反应的谦抑性以及规范技术层面的要求也要得到充分的考虑。
依据规范刑法的讨论，犯罪的概念有形式概念、实质概念和混合概念之分。我国刑法采纳的是混合概念，即犯罪是触犯刑法，具有严峻的社会危害性，应受刑罚惩罚的行为。行为的严峻社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是其次性的，刑事违法性是由行为的严峻危害性所打算的。关于行为的危害性，刑事古典学派的创始人贝卡里亚指出：衡量犯罪的真正标尺并不是犯罪的感觉，而是他对社会的危害性。高铭暄教授也指出：犯罪是危害社会的行为，没有危害性就没有犯罪，社会危害性没有达到相应的程度也不构成犯罪，打算社会危害性轻重大小的因素有：（一）打算于行为侵害的客体。（二）打算于行为人的手段，后果准时间地点。（三）打算行为人的状况及主观因素。 不难看出，规范刑法的讨论也坚持刑法约束的应当是严峻的危害行为。详细到恶意欠薪行为的社会危害性，亦如前文所言，恶意欠薪行为剥削底层劳动者的“血汗”，数额之大、涉及面之广、社会期盼之显著都是相当突出的。从这个意义上讲，众多人大代表吁请刑法增设相关犯罪也有肯定的道理。但是，行为的严峻危害性还不是增设特地犯罪的全部条件。对此，日本刑法学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威逼了他人的生活利益，也不是必需直接动用刑法；可能的话，实行其它社会统治手段过于剧烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法；这叫刑法的补充性或谦抑性”。 帕克也在《刑事制裁的界限》中提到，我们在将危害行为“犯罪化”时要遵循肯定的规章，科处刑罚所需要的条件是：(一)该行为在大部分人看来给社会的危害是显著的，不能被社会的任何重要部分所认可；(二)对该行为科处刑罚能符合刑罚的目的；(三)抑制它不会禁止社会所盼望的行为；(四)能够通过公正的，无差别的执行对它进行处理；(五)通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上成为质的或者量的加重负担；（六）不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法。
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综上，恶意欠薪行为
苦口但非良药：欠薪入罪应当慎行
