第二章 商事组织法教材

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1、 商事组织是指依法成立，具有一定规模，能以自己的名义从事营利活动的经济组织。商事组织主要有个人企业、合伙企业和公司。公司是根据法定程序而成立，以营利为目的的法人组织。公司种类中股份有限公司的影响和作用尤为突出。90年代以来，跨国公司在国际贸易、投资、金融等领域占有举足轻重的地位，如何对其进行有效的控制和监督已经提上国际经济贸易组织的议事日程。中国有关公司法等的出台完善了商事组织法，使得各种商事组织的运行有法可依。 （1）股份有限公司的概念、设立、资本结构以及经营管理体制; （2）跨国公司的影响以及对其进行监控的国际努力; （3）中国商事组织法的有关规定。 商事组织法的概念 公司 股份有限公司

2、跨国公司 其他商事组织 中国的商事组织及商事组织法 中华人民共和国公司法 企业是国民经济运行的基本单位或细胞，是现代社会中人们进行生产、流通与交换等经济活动的一种主要组织形式。 通俗地说，商事组织即企业制度。商事组织，也称为“商事企业”，是指能够以自己的名义从事经营活动，并且具有一定规模的经济组织。 一般而言，西方国家的商事组织主要有三种基本的法律形式，即个人企业、合伙与公司。其中公司是最重要的商事组织形式。 一、个人企业（individual proprietorship） 个人企业，也称为“一人公司”（one-man company）或“独资经营企业”（sole-owned or oper

3、ated enterprise），是指由一名出资者单独出资与从事经营管理的企业。从法律性质而言，个人企业不是法人，不具有独立的法律人格，其财产与出资人的个人财产没有任何区别，出资人就是企业的所有人，他以个人的全部财产对企业的债务负责。出资人对企业的经营管理拥有控制权与指挥权。尽管个人企业有时聘用经理或其他职员，但是其经营的重大决策权仍然属于出资人。出资人有权决定企业的扩大、停业或关闭等事项。个人企业是世界各国中数量最多的企业形式。 二、合伙（partnership） 合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资与共享利润而组成的企业。合伙企业是一种“人的组合”。合伙人与合伙企业关系密切

4、，合伙人的死亡、退出或破产等都将导致合伙企业的解散。合伙人对合伙的债务负无限责任。大多数国家的法律规定，合伙企业原则上不具有独立的法律人格。但是，法国与荷兰等大陆法国家以及苏格兰的法律规定，合伙企业也是法人。合伙企业在许多国家中也是一种数量较多的企业形式。但是，由于其规模、组织以及资金来源等方面的限制，合伙企业基本上属于中、小型企业，特别是家族企业。 三、公司（corporation） 公司是依法定程序设立，并且以营利为目的的法人组织。各国法律均规定，公司具有独立的法人资格，有权以自己的名义拥有财产，享受权利与承担义务。公司是一种“资本的组合”。股东与公司之间是相互分离的。股东的死亡与退出一般

5、不影响公司的存续，股东对公司的债务通常只负有限责任。公司的经营主要由专门的经营管理人员负责。在现代市场经济社会中，以股份有限公司为代表的公司企业已成为国民经济的主要支柱，对社会经济生活具有举足轻重的影响。一、公司制度的历史 公司制度的产生与发展经历了一个历史过程，即从： 17世纪的特许公司特许公司 发展到 18世纪的合股公司合股公司，再发展到 19世纪中期的现代股份公司现代股份公司。 （一）特许公司的建立 股份经济的萌芽形态，早在古希腊与古罗马社会就已经出现了。15世纪至17世纪，在欧洲资本主义生产关系萌芽与资本原始积累的过程中，随着商品经济的发展，近代意义上的股份公司才开始产生与逐渐发展起来

6、。 16世纪至17世纪，在哥伦布发现新大陆（1492年）与航海家达伽马绕过好望角航行到印度（1497年）的推动下，商品经济，特别是远洋贸易得以迅速发展。为适应远洋贸易发展的需要，在重商主义理论的指导下，一些西欧国家的政府在取得王室特许后，逐步建立了一批“特许贸易公司”。 （二）合股公司的出现 在18世纪中期，这些商人效法特许公司的组织形式，通过发行可转让的股票吸引投资者，集资组建“合股公司”。 合股公司的主要特点是，以股票形式合资经营，并由股东集体授权经理人员从事经营活动;股票可以自行转让;股东对公司只负有限责任，但是合股公司的合伙人对公司债务承担无限责任。 （三）现代公司制的形成 现代公司制

7、度的形成有两个基本标志:（1）以可以转让的股票集资组建股份公司，公司的经营管理活动由经理人员承担;（2）为股份公司颁布了基本的法律制度，确立了公司的法人地位。 公司制度的确立，大体是在19世纪中期，其标志是1844年英国议会通过并颁布公司法，以及1856年确认登记的合股公司为有限公司与法人公司。 现代公司制的形成的历程： 从18世纪末至19世纪中后期是股份公司迅速发展的时期。 在美国独立前，只有少数企业公司领取了特许状。 由于社会经济发展的需要，在19世纪前半期，成立公司必须经过立法机关特别授权的做法被废除了。 同样重要的是法院对公司表现出的支持态度。从一开始，美国法院就持赞同的观点，把公司看

8、做是从事商业活动的一种方法： 1、马歇尔法官通过“达特茅斯学院案”（1819年）的判决，为公司的发展奠定了最初的基础。 2、此外，塔尼法官作出了推动公司发展的判决。直到塔尼法官对“奥古斯塔银行诉厄尔案”（1839年）作出判决之后，公司才真正地用来为美国的经济发展服务。在美国，现代股份公司的形成过程是与修建铁路的企业密切相关的。因为与传统企业相比，铁路企业有两个显著的特点: （1）由于铁路建设规模巨大，需要投入大量资本，因此，铁路建设从一开始起就是采用股票形式筹集资本的;（2）铁路的管理需要专门的人员与技能，出资者一般是无法胜任的，因此，铁路企业的资本所有权与经营权也几乎同时是分离的。 现代公司

9、制度形成的另一个重要标志是，许多国家为股份公司制定与颁布了配套的法律、法规，以便确立公司的法人地位与维护股份公司的有效运行，例如，公司法、破产法、证券法与投资法等： 在大陆法国家，早期的公司法主要规定在商法典中。 随着公司制度在西方社会经济生活中的作用与影响的日益增加，大陆法国家的公司法逐渐从商法典中脱离出来，更多地采取单行法的形式。 英国于1856年制定了第一部规定股东有限责任的公司法。 美国是联邦制国家，公司法属于州法，没有统一的联邦公司法。 战后以来，各国公司法出现了国际统一化的趋势。其中具有代表性的是欧洲经济共同体（EEC）委员会为统一各成员国公司法所发布的一系列关于共同体公司法的指令

10、（directives）。 此外，欧洲经济共同体委员会还在1970年提出了一项关于成立“欧洲公司”（European Company）的法律草案。 （四）公司法的特征 公司法在内容与体例等方面，都具有与其他法律不同的特点。这些特点主要表现在以下四个方面: （1）从公司法的内容看，公司法是一种组织法与活动法相结合的法律。 （2）从公司法的体例看，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律。 （3）从公司法的规范选择看，公司法是一种强制性与任意性相结合的法律。 （4）公司法是具有一定的国际性的国内法。 二、公司的概念与种类（一）公司的概念 在英美法系国家，公司是指数人出于共同的目的而进行的组合，一般是

11、为营利而经营业务，同时，对于合伙难以胜任的联合，也往往采用这种组织形式。英美法系国家的公司法确认公司有两个基本属性，即法人与有限责任。 在大陆法系国家，公司是指依法定程序设立的以营利为目的的社团法人。这区别于公法人、财团法人与公益性社团法人，是一种最具有普遍性的企业组织形式。 作为法人，公司具有以下主要特征: 1.公司拥有自己的财产 2.公司以自己的名义享受权利与承担义务 3.公司以自己的名义起诉与应诉 4.公司拥有日常经营管理权 5.公司的存续一般不受股东变化的影响 （二）公司种类 公司的分类主要有以下六种: 第一种，根据公司股东对公司债务所承担的责任的不同，可以把公司分为无限公司、有限公司

12、、股份有限公司、两合公司与股份两合公司。这是大陆法系国家对公司的最基本分类。 第二种，根据公司股票发行的对象以及股份转让方式的不同，可以把公司分为封闭式公司与开放式公司。这是英美法系国家对公司的基本分类。 第三种，根据一个公司对另一个公司的控制与依附关系的不同，可以把公司分为母公司与子公司。 第四种，根据公司的管辖系统不同，可以把公司分为本公司与分公司。 第五种，据公司的国籍不同，可以把公司分为本国公司、外国公司与跨国公司。 第六种，根据管理、营利与专业的标准，还有公营公司（public company）与私营公司（private company）、营利公司（profit-making com

13、pany）与非营利公司以及专业公司（professional company）与非专业公司等之分。 为简便起见，一般将公司分为四种有代表性的公司，即无限责任公司、有限责任公司、两合公司与股份有限公司。 1.无限责任公司（unlimited liability company）； 2.有限责任公司（limited liability company）； 3.两合公司（joint venture company）； 4.股份有限责任公司（limited liability company by shares） 。一、公司的设立 公司的设立，是指公司根据法定程序取得合法资格的过程。 各国公司法对设立

14、股份有限责任公司的手续各有不同的规定。但是，一般而言，公司的设立都要经过以下步骤: 设立股份有限公司必须有一定数目的发起人; 发起人负责制定公司章程及认购股份; 由发起人召开公司创立大会并选出公司的第一届管理机构; 向政府有关主管部门办理注册登记，经主管机关审查认为符合法律规定的条件准予登记后，公司即告成立。 （一）公司的发起人（promoter） 公司的发起人，是指负责筹建公司的人员，他们的任务是采取一切必要的步骤，以达到设立公司的目的。 发起人的资格可以是自然人，也可以是法人，法律一般不加以限制。 发起人对他们所设立的公司负有忠实的义务。 对于发起人在发起公司的过程中以公司的名义所订立的合

15、同，即所谓“发起人合同”（promoters contract）或“设立前合同”（preliminary contract），对其效力各国公司法有不同的规定。 （二）公司章程 公司章程，是指规定公司的宗旨、资本、组织结构与名称等对内、对外事务的法律文件，是规范公司活动的根本大法。 在大陆法国家，公司章程是由一份单一的文件构成的。 其内容根据重要的程度分为两类:一类是绝对必须记载事项，包括公司的名称、法定地址、营业范围与资本总额等。缺少此种条款，公司章程无效，公司不得成立。另一类是相对必须记载事项，指其他法律不禁止的事项。 1.绝对必要记载事项 如果缺少绝对必要记载事项，公司章程就是无效的，公司

16、就不能成立。 绝对记载事项包括下列具体项目:（1）公司名称; （2）经营事项;（3）股份总额与每股金额;（4）本公司（即公司总部）所在地;（5）公告方法;（6）董事、监事的人数与任期;（7）订立章程的具体时间。2.相对必要记载事项 如果缺少相对必要记载事项，公司章程仍然有效，但是不发生该事项规定的效力。相对必要记载事项包括一般相对必要记载事项与个别相对必要记载事项: （1）一般相对必要记载事项包括以下内容:第一，分公司的设立;第二，如果股份总额分期发行，则第一次发行的数额;第三，解散事由;第四，特别股的种类以及权利与义务;第五，发起人可以享受的特别利益与受益者名单。 （2）个别相对必要记载事项

17、包括以下内容:第一，无记名股的发行;第二，董事的报酬;第三，副董事长或常务董事的设置;第四，经理人的设置、种类与职权;第五，建议股息的分派;第六，分派股息与红利的标准;第七，特别盈余公积金的提存;第八，清算人的人选。 3.还有任意记载事项 所谓任意记载事项，是指其他法律不禁止的事项，例如，股款缴纳的方式、股份转让的方法、股东大会召开的时间与地点等。 在英美法系国家，公司章程由以下两个文件组成:（1）组织大纲（英Memorandum，美Articles of Association）。 （2）内部细则（英articles of association，美by-laws）。 公司章程包括的具体内容

18、如下: （1）公司名称。 （2）公司的目的与经营范围。 （3）公司的注册所在地。 （4）公司资本的总额以及每股的金额。 （5）董事会和/或董事会的人数以及第一届董事会和/或监事会成员的名单及其地址。 （三）认购与缴纳股份 从认购股份的角度看，公司的设立有两种认股方式:一种是由发起人认足全部股份，称为一次认股设立，亦称发起设立;另一种是在社会上公开募股设立，称为招股设立，亦称渐次设立。 为了保护第三人与股东的利益，防止发起人在认股或招股时营私舞弊，各国公司法对认股与招股的程序和审阅手续都有具体的规定。 股款一般应以现金缴付，也可以用实物抵作股款。为了防止发起人利用其有利的地位对实物作价过高，损害

19、其他投资者与公司的权益，有些国家的公司法对实物作价规定了具体的监督审查办法。 （四）公司的注册登记 股份有限公司的设立必须向政府有关主管部门办理注册登记。 注册登记是公司取得法人资格的关键步骤，是公司成立并开展业务的必要条件。 各国公司法为防止滥设公司以及利用公司从事非法活动，都规定公司设立必须经过严格的法律审查程序。 公司的设立与成立是两个不同的概念，其区别是:（1）发生的阶段不同。 （2）行为性质不同。 （3）法律地位不同。 二、股份有限公司的资本 （一）公司资本的概念 广义的公司资本，是指公司用以从事经营与开展业务的所有资金和财产，包括公司自有资本（亦称衡平资本，equity）与借贷资本

20、（loan capital）这两部分。 狭义的公司资本，则仅指自有资本。 股份有限公司的资本主要是通过向社会公开发行股票而募集的，因此，一般称为股份资本（share capital），简称股本。 公司资本， 就经济方面而言，是公司开展业务的物质基础; 就法律方面而言，是公司对第三人的最低财产担保。 对于股份有限公司的资本，英国、美国与荷兰等国家采取“授权资本制授权资本制”。 德国、法国等大多数大陆法国家采取法定资本制法定资本制。 （二）股份与股票（share，stock） 股份有限公司的资本均分为股份。股份是均分公司资本的单位。每一股代表一定的金额，每股的金额应当相同。 股份有限公司的股份表现

21、为股票。股票是代表股权的文书凭证，也是股东身份的证明文件。合法持有公司股票的人即可根据该股票行使股东权利。股票也是一种可以转让的有价证券。在股份有限公司中，股份的转让都是以交付股票的形式进行的。 股份有限公司的股份可以从不同的角度作不同的分类，主要有以下两种: 1.记名股与无记名股 2.普通股与优先股 优先股的股利是固定的，一般都在发行股票时予以确定。 （1）累积优先股与非累积优先股。 （2）参与优先股与非参与优先股。 （3）可调换优先股。 （4）回收股。 （三）股票市场（stock market） 股票是一种特殊商品，可以买卖与流通，进行买卖股票的场所就是股票市场 股票市场是股份公司筹集资本

22、的主要场所，同时也是公司、企业与个人运用闲散资金进行投资的重要场所。 股票市场是由股票发行市场与股票交易市场两级市场组成的。 股票交易是指投资者在发行市场上取得股票，再在投资者之间进行不断买卖的活动，而进行股票交易活动的场所就是股票交易市场或股票流通市场。 股票交易市场由证券交易所与店头市场两部分组成。 股票市场的结构是由一级市场与二级市场构成的。一级市场即股票发行市场， 二级市场即股票交易或流通市场。两个市场相辅相成，缺一不可 股票流通市场的主要作用表现在以下四个方面: （1）通过股票价格机制的作用，调节资本要素 ;（2）通过股票交易形成的财产或资本转移机制的作用，产生强大的外部压力，促使公

23、司加强管理与改善经营;（3）通过股票收益机制与股票差价机制的作用，对投资者产生强大的吸引力，从而为股票发行市场筹集资金奠定牢固的社会经济基础; （4）股票流通市场作为长期投资市场，具有整个社会经济发展动态指示器或风向标的作用。 （四）公司债（debentures）与债券（bonds） 公司债，是指公司通过向社会发行债券所借之债。 公司债券，是指表明公司债的有价证券。 债券持有人可以在规定的期限届满时收回全部债款，并可以按期向公司收取规定的利息，而且这项利息是固定的，不论公司盈亏如何，都必须按期向债券持有人支付。 公司债主要有两种:一种叫做无抵押品的公司（debentures）， 这是公司债仅以

24、公司的信用（credit）为担保，没有其他抵押品作为担保。 另一种叫做有抵押品的公司债（mortgage debentures），即以公司财产之全部或一部分作为偿还本利的担保而发行的债券。 发行公司债公司债与股份股份是股份有限公司筹措资金的两种主要形式，但是它们是两个不同的概念，两者具有较大的差别，主要表现在以下五个方面: （1）股份的持有者是公司的股东，是组成公司的成员，而公司债的持有人则仅仅是公司的债权人，与公司是债权债务关系。（2）股份是一种永久性投资，股东不得要求公司返还股金，而公司债则有一定的清偿期，届时公司必须返还本金。（3）股份（指普通股）通常没有固定的红利率，只有当公司盈利后才

25、能进行分红，而且红利率随盈利的多少上下浮动，而公司债则有固定的利息率，无论公司是否盈利，公司债持有人均有权请求按期支付利息。（4）股东作为公司的成员有权参加股东大会并进行投票，对公司的经营决策有参与权，而公司债持有人则一般无权参与公司的经营管理活动。（5）当公司解散时，公司债持有人优先于股东得到清偿。 （五）红利与公积金 1.红利（dividends） 红利是公司盈利中用以分派给股东的部分。股东向公司投资的目的，主要是为了获利。 公司的盈利主要来自两个方面， 一是由营业结果取得的收入，称为营业盈余（earning surplus）; 二是非由于营业结果所取得的收入，例如，股票溢价出售与资产增值

26、等，称为资本盈余（capital surplus）。 红利不同于利息（interest）。 利息是一种债务，不论公司获得利润与否都必须按期支付。 红利只能从利润中分派。 2.公积金（reserve funds） 公积金是公司为了弥补意外亏损，扩大营业范围，或为了巩固公司的财政基础，从公司的盈利中提取一部分，不作为红利分配，而保留在公司内部，以备必要时使用的基金。 公积金依其性质大体上可以分为两种: （1）法定公积金，即根据公司法的规定必须提存的公积金。 （2）任意公积金，公司除依法提存法定公积金外，还可以经股东大会决议，从盈余中另外提存一部分，以备他日不时之需，这种公积金称为任意公积金。 三、

27、股份有限公司的组织与管理 （一）公司的机关与管理权 公司内部设置是履行公司经营管理不同职能的机构，一般称为公司的“机关”（organs）。 在传统的公司法中，股份有限公司主要有两个机关，即股东大会与董事会。 股东大会是公司的最高权力机关，对公司的经营管理拥有广泛的决策权，包括有权选任与解任公司董事; 董事会是公司的业务执行机关，根据股东大会的决议开展业务，并对股东大会负责。 造成股份有限公司中所有权与管理权分离的直接原因主要是:（1）随着股份有限公司规模的日益扩大以及小额股票的大量发行，股东人数不断地增加。 （2）现代化的公司企业随着科技的进步，其管理的技术性与专业性很强，也非常复杂，绝大多数

28、股东由于知识、能力与时间等方面的局限，没有能力承担公司的管理任务。（3）许多股东只追求自身的投资利润，并不希望参与公司的管理。 股东大会（general meeting）分为: 定期股东大会（regular meeting）与 临时股东大会两种。 股东大会一般由董事会召集，董事长就是股东大会的主席。 关于股东大会的权限，各国公司法的规定不完全相同。 根据有些国家的公司法的规定，股东大会的权限主要有以下六项:（1）选任与解任董事;（2）决定红利的分派;（3）变更公司的章程;（4）增加或减少公司的资本;（5）审查董事会提出的营业报告书、资产负债表（balance sheet）及其他表册;（6）决定

29、公司的合并或解散。 应当指出的是，根据某些国家的公司法的规定，选任董事与解任董事的权力已不属于股东大会，而属于监察人会。 根据各国公司法的规定，股东大会必须达到法定人数才能开会，但是各国对法定人数（quorum）有不同的要求。 股东有权参加股东大会。普通股的股东一般都有表决权，原则上是一股有一个表决权，优先股的股东则没有表决权。 为了维护少数股东的利益，有些国家，例如，美国各州的公司法都允许股东大会在选举董事会成员时，可以实行累积投票制（cumulative voting）.但是，有些国家，例如，英国等国家的公司法则不采取这种制度。根据这些国家的法律，在选举董事时严格实行一股一票制 （二）董事

30、会（board of directors）与双董事会 一般而言，在股份有限公司是由董事会决定公司的大政方针的，董事会任命总经理负责公司的日常经营事务，而董事会则由股东大会选任。 这种经营管理体制大致分为三种类型:（1）英美体制。 （2）德法体制。 （3）日本与台湾地区体制。 1.董事会的组成 各国公司法对董事的人数及资格有不同的规定。 关于董事的资格，有些国家，例如， 瑞士公司法与法国公司法规定，董事必须由股东担任，非公司的股东不得担任董事的职能。但是有些国家，例如， 英国、美国、德国公司法及日本公司法则允许由非股东担任董事，其立法目的是为了让擅长企业管理的专家充当董事，以提高企业的效率。 董

31、事会一般设有董事长与副董事长。在董事人数较多的情况下，还可以设立常务董事或执行委员会，负责主持企业的日常业务。2.董事会的权限 董事会作为股份有限公司的管理机构，具有十分广泛的权限。 许多国家的公司法规定，除公司法或公司章程规定应由股东大会决议的事项外，公司的全部业务均可以由董事会执行。 德国股份有限公司法明确地规定，董事会是股份有限公司的领导机关，“董事会应以自己的责任领导公司”。 美国标准商事公司法授予董事会以十分广泛的权力。根据美国标准商事公司法第35条的规定，除该法或公司章程另有规定外，公司的权力应由董事会行使，公司的业务事宜亦应在董事会的领导下进行。董事会有权决定公司的方针、政策，并

32、有权选派负责管理公司日常业务的高级职员。 根据英国公司法的规定，董事会的权限主要由公司章程规定。 3.董事的责任 英美法系认为，董事与公司的关系是一种信赖关系（fiduciary relations），应负最大善意的注意义务。 例如，英国公司法认为，董事兼有公司的受托人（trustee）与代理人（agent）双重身份，不仅应尽到代理人对委托人（principal）应尽的义务，而且应当承担受托人对受益人（beneficiary）应尽的义务。董事在管理公司的业务时，应当小心、谨慎行事，并以自己的技能为股东与公司谋利益。 具体而言，董事的责任主要有以下六项:（1）以应有的谨慎与技能（care and

33、 skill）履行其职责;（2）不能使自己个人的利益与对公司的责任发生冲突，不能从事与公司相竞争的业务;（3）不能把公司的金钱借贷给董事;（4）不能以董事的身份谋取个人的利益;（5）如果董事在与公司签订合同时直接或间接地涉及个人的利益，必须把有关情况在董事会上作出说明;（6）董事对涉及其个人利益的合同或其他安排，不得在董事会上参与投票，如果他参加了投票，则不得计算票数。 如果董事违反其职责，则可以依法罚款或判处徒刑; 董事违反职责所取得的利益，根据衡平法上有关信托的法律应全部属于公司所有; 如果董事违反法律或违反职责而使公司或第三人遭受损失，则董事必须承担损害赔偿责任。 德国股份有限公司法与日

34、本商法对董事的责任都有详细的规定。例如，根据1950年修改的日本商法第266条的规定，董事必须对下列事项负有偿还或赔偿的责任:（1）违法分配股息。 （2）不得将公司的款项垫借给其他董事。（3）不得从事与公司相竞争的业务。（4）董事为个人的利益与公司进行交易时，如果使公司遭受损失，就应对公司承担损害赔偿的责任。 （三）监察人会（board of supervisors）与公司监察人或审计人（auditor） 随着股份有限公司董事会权力的不断扩大，各国公司法都采取各种不同的形式加强对公司业务执行机构的检查与监督，防止它们滥用职权，危及股东与第三人的利益。 有些国家的法律规定股份有限公司必须设立监察

35、人会，有些国家的法律则要求设立监察人或审计人，情况不完全相同。 1.德国法 德国股份有限公司法规定，股份有限公司必须设立监察人会，由监察人3名组成。但是，公司可以在章程中规定采用更多的人数组成。 德国的监察人会有一个重要的特点，它不是全部由股东组成的，而是由股东与职工代表共同组成的。 监察人会对公司的经营管理实施全面的监督，对董事会的工作有监督权。 监察人会的权力仅限于监督与检查，不能代替董事会执行公司的业务 2.法国法 法国的股份有限公司在1966年以前只有一种管理机构，即董事会，并由董事长兼任总经理。 1966年在股份有限公司法公布以后，实行两种可供选择的管理制度: 一种制度是原来的董事会

36、制， 另一种制度是监察会与执行会两级体制。 3.日本法 日本的股份有限公司，即“株式会社”不设监察会，而设立监察人。 根据1950年修订的日本商法典的规定，股份有限公司应设置“监察役”一人或数人，不构成合议体制，独立行使其对公司会计的“会计检查”职务。 监察人的权限有一定的限制，有关公司业务的“内部监察”权，已由监察人转移到董事会，董事会可以根据此项权力对其下属的业务执行作“事前监察”，而监察人的权限仅限于在事后作会计检查。 4.英国法 英国法没有实行监察人会或监察人的制度。 根据英国公司法的规定，对股份有限公司的会计监督职能主要由审计人担任。 此外，英国商务部如果怀疑公司有欺诈行为或经营不善

37、等情况时，那么，其有权主动进行审查。股东大会也可以申请法院下令对公司进行上述审查。5.美国法 美国公司也不实行监察人会或监察人制度。 美国的一些大公司往往由一名高级职员负责审查公司的会计账目，但是其地位不同于德国与日本等国家的监察人。 在美国，主要是由联邦证券交易委员会（Federal Securities Exchange Com-mission，SEC）从外部对公司进行监督。 四、公司解散（dissolution）与清算（liquidation） 各国公司法对股份有限公司解散的原因都有具体的规定。 根据德国、法国股份有限公司法与日本商法典的规定，股份有限公司的解散主要有以下七个方面的原因:

38、（1）公司章程所规定的解散事由的发生，例如，公司章程规定的期限已经届满;（2）公司经营的事业已经成就或不能成就;（3）股东会议的决议;（4）公司的股东人数或资本总额低于法定的最低数额;（5）被其他公司合并;（6）公司破产;（7）政府主管部门下令解散。 公司在解散后，应指定清算人（liquidator）对公司的债权、债务与公司财产进行清理。 清算人在履行清算职务时，有代表公司的全权。 公司对清算人权限所作出的限制，不得对抗善意的第三人。 清算人必须在一定的期限内（例如6个月）完成公司的清算工作。 清算人的主要职责是:（1）检查公司的财产状况，并造具资产负债表及财产目录送交各股东查阅;（2）以公告

39、的方式催告债权人在一定的期限内报明其债权，对于知道姓名的债权人，应分别予以通知;（3）了结公司的业务;（4）收回公司的债权;（5）偿还公司的债务;（6）分配公司的剩余财产。 英国公司法关于公司解散与清算程序的规定与德国和日本的法律有所不同。英国公司法把公司解散的程序称为结业（winding up）。 根据英国公司法的规定，公司的结业有以下三种情况: 1.强制结业（compulsory winding up） 2.自愿结业（voluntary winding up） 3.在法院监督下的结业（winding up under supervision by court） 对于公司的解散与清算的关系，

40、各国的立法规定不同，主要有两种制度:（1）“先算后散”，即规定公司只有清算后才能解散，例如，英国法就作出了这样的规定;（2）“先散后算”，即规定公司应当首先宣布解散，然后再进行清算，大多数大陆法国家作出这样的规定。 中华人民共和国公司法第192条规定:“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。” 这一规定，实质上与大陆法国家的“先散后算”制度是相同的。 五、公司合并（consolidation）、兼并（merger）与收购（acquisition）1.公司合并 公司合并，是指两个或两个以上的公司根据契约或法令，归并为

41、一个公司的法律行为。 公司合并有两种形式:（1）吸收合并，是指两个以上的公司合并后，其中一个公司（吸收方）存续，而其他公司（被吸收方）解散;（2）新设合并，是指两个或两个以上的公司合并后，合并各方解散，另外创立一个新公司。 2.兼并 兼并是指两家或更多的独立企业或公司合并组成一家企业，通常是一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。 兼并的方法有三种:（1）用现金或证券购买其他公司的资产;（2）购买其他公司的股份或股票;（3）对其他公司股东发行新股票以换取其所持有的股权，从而取得其他公司的资产与负债。 3.收购 收购是指通过证券市场收购目标企业的股份或购买目标企业的股票达到控制目标企业，使资产所有

42、权与经营权有偿转让的行为。 收购的途径有三种: （1）控股式 （2）购买式 （3）吸收式 现在，通常把“兼并”与“收购”统称为“并购”（M&A）。 企业并购可以从三个方面进行分类，即根据行业关系、产权转移与其他方式的分类。 根据并购双方的行业关系进行分类是最基本的分类标准，可以分为三种类型: 横向（水平）并购、 纵向（垂直）并购、 混合并购。 企业并购有各种各样的动机，比较共同的动机主要有以下四种:（1）就企业的增长而言，并购是一种比扩大生产更加快捷的方式，这种方式更加适合于那些谋求扩大规模的企业的需要;（2）如果并购企业的资产的市场价值不能反映该企业的证券价值，那么，对于企业的增长而言，通过

43、并购则比扩大再生产所花费的代价要小得多;（3）如果某企业要想获得自己稀缺的资源，例如，某种专有技术与专利权甚至现金，并购是一种最好或者是惟一的有效方法;（4）通过并购可以实现规模经济，增强竞争力，横向并购可以消除现有或潜在的竞争。 企业的并购，归根到底是产权通过交易进行转移的形式。根据企业资产的产权转移方式可以分为以下六种:（1）用现金购买被并购方的资产;（2）用现金购买被并购方的股票，达到企业产权全部转移与控股;（3）用股票置换被并购方的资产;（4）根据商定的比例，以股票交换股票，使被并购方的股东成为并购方的股东;（5）通过协议的形式，有条件地无偿划拨资产，这往往发生在国有与集体所有制企业之

44、间，一方的目的是为了解决就业或严重的债务困难等;（6）以借债与欠债的方式换股，以便拥有被并购方的产权，这又称为杠杆并购。 一、跨国公司的定义 国际上对跨国公司（transnational corporation）的称呼有多种，例如：“多国公司”（multinational corporation）、“多国企业”（multinational enterprise）、“国际企业”（international enterprise）、“世界企业”（world enterprise）、“全球公司”（global corporation）等。现在最常用“跨国公司”，英文为multinational co

45、rporation。 早在1974年，联合国专家小组在题为多国公司对发展国际关系的影响的报告中，就对跨国公司下了一个广泛的定义: “多国公司就是在它们的基地所在的国家之外拥有或控制着生产或服务设施的企业。这样的企业并不总是股份有限公司或私营公司，它们也可能是合作社或国有的实体。” 1982年5月，联合国跨国公司委员会提出的 联合国跨国公司行动守则（草案）对跨国公司作出了如下定义: “是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何;这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略;企业的各个实体能对其他实体的

46、活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。” 根据该定义，跨国公司具有下列特征: 经营的跨国性、 战略的一贯性、 实施的联系性。 二、制约跨国公司的国际努力 （一）行动守则 1965年，在旨在解决有关国家与其他国家的投资者之间的投资纠纷问题的华盛顿公约中，就规定了投资者是该公约中权利与义务的承担者; 1974年12月，联合国经济社会理事会通过决议，成立了跨国公司委员会，并且设立了“跨国公司中心”作为其业务执行机构，把制定跨国公司行动守则列为优先项目。 1975年，该委员会建立了政府间行动守则工作小组，负责制定工作。 具体制定工作从1977年开始，至1982年，政府间工作

47、委员会向委员会第八次会议提交了守则草案的最后文本，即联合国跨国公司行动守则（草案），简称行动守则。 关于联合国跨国公司行动守则的法律性质及作用问题，目前仍然受到国际社会的广泛关注。对于联合国跨国公司行动守则的法律性质，发展中国家与发达国家之间存在着分歧。 另一方面，以联合国大会决议或宣言的形式作为自愿性文件通过的行动守则，严格地说，就不可能是强制性的。 联合国跨国公司行动守则作用主要表现在以下四个方面: 1.为东道国管制跨国公司的活动提供了一套基本准则2.有助于协调某些关键领域中的国内法 3.有助于促进新的国际法律规则的形成与发展4.促使跨国公司在东道国的经济发展和国际经济合作中作出积极的贡献

48、 （二）公平原则和规则 1980年12月，联合国还通过了控制限制竞争性商业行为公平原则和规则的多边协议，简称公平原则和规则。 公平原则和规则虽然是联合国大会的一个正式文件，但是却不具有法律的约束力，这是因为，它主要反映了发展中国家对限制跨国公司垄断势力与建立国际经济新秩序的要求和愿望，发达国家则不愿使之成为一个具有约束力的国际公约。 公平原则和规则目的是根据国家经济与社会发展的目标以及现存的经济结构，通过鼓励与保护竞争，控制资本与经济力量的集中，以便扩大国际贸易，特别是要提高发展中国家在贸易与发展方面的利益。 公平原则和规则要求成员方根据既定的原则制定与适用自己的法律，在法律适用中与其他国家合

49、作，并且要求跨国企业重视东道国的竞争法。 公平原则和规则还确立了一套管制限制性商业实践的原则，提出对下列行为加以禁止:（1）订立固定进口商品价格的协议;（2）串通投标;（3）划分销售市场与客户;（4）定额分配生产或销售的数量;（5）联合抵制交易;（6）向可能的进口商联合拒绝供货;（7）集体抵制他人参加涉及重大竞争的安排与协议;（8）不合理地固定出口商品的价格;（9）对竞争者实施掠夺性行为;（10）歧视性的价格或者其他交易条件;（11）以兼并与收购等方式取得对企业的支配权，不合理地限制竞争;（12）为达到非法的商业目的，采取歧视性的交易条件、捆绑与附条件交易等方式限制竞争。 （三）国际反托拉斯法

50、典草案 1993年7月，在一些国家要求建立国际统一反托拉斯（垄断）法的呼声中，以德国和美国反托拉斯法专家为首组成的国际反托拉斯法典工作小组，向关贸总协定（GATT）总干事长提交了一份国际反托拉斯法典草案（Draft Interna-tional Antitrust Code），希望其能够通过而成为世界贸易组织（WTO）框架下的一项多边贸易协定。 该法典草案共有21条，提出了三项基本原则:（1）国内法原则，即缔约国应把国际反垄断法作为国内法颁布与实施，而不是像1931年日内瓦统一汇票和统一支票法公约那样，作为缔约国各国的统一法。 （2）最低标准原则，即缔约国虽然在立法上有一定的自主权，但是不得放

51、弃竞争法上被视为本质的内容，即法典草案中的实体法规则。 （3）国民待遇原则，即缔约国对单纯国内卡特尔所适用的规则与原则，必须立即和无条件地适用于所有的跨国案件，从而使其国内反垄断法国际化。 由于种种原因，该法典草案未能在关贸总协定通过，因此也就没有能够成为后来世界贸易组织的法律文件。 三、20世纪90年代后期国际社会制定反托拉斯法的努力 从国际并购的角度而言，20世纪是在声势浩大的“强强联合”与争霸市场的浪潮中结束的。以90年代后半期为例，跨国并购具有以下五个特点: （1）从地区与国别分析，发达国家占主导地位，其中美国具有举足轻重的作用。 （2）从产业结构与并购方式分析，主要集中于服务业与科技

52、密集型产业，而且是同一领域的横向并购，就是发生在生产同类商品或提供同种服务的企业之间的并购。 （3）从并购范围与规模分析，涉及面非常广泛。 （4）并购数额巨大，开创了一系列新记录。 （5）并购规模不断升级，形成了世界级的超大型跨国公司。 在国际上通过哪个组织或哪种机制对大型跨国公司的并购活动进行协调与管制。 迄今为止，跨国限制竞争行为基本上是通过两个国家反垄断机构的合作进行解决的。 德国与美国、德国与法国以及澳大利亚与新西兰订立了反垄断双边合作协议。 美国与欧洲共同体于1991年9月订立的反垄断合作协定是迄今为止最为引人注目的双边协定。 1998年6月，美国与欧洲共同体又订立了一个关于“积极礼

53、让”的协定。这个协定是对1991年反垄断合作协定的重要补充。 一、合伙 （一）合伙的概念与特征 合伙，是指两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资与共享利润而组成的企业。 在大陆法国家，合伙分为“民事合伙”与“商事合伙”，分别适用民法典与商法典或有关的商事法规。 两者的主要区别在于，商事合伙必须是达到一定的经营规模并且专门从事营利性活动的合伙企业。 一般而言，合伙具有以下主要特征: （1）合伙是建立在合伙契约基础之上的企业。 （2）合伙是“人的组合”。 （3）合伙人对企业的债务负连带无限责任。 （4）合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利。 （5）合伙企业一般不是法人，原则上不能以

54、合伙企业的名义拥有财产，享受权利与承担义务。 （二）合伙企业的利弊 合伙企业的有利之处主要有:（1）设立合伙企业的手续比较简单，费用较少。（2）通过合伙可以集中比个人企业较多的资金。（3）每个合伙人均有参与管理的权利，对企业的经营管理与企业的发展等问题有较多的控制权与发言权。（4）在英国、美国等国家，合伙企业不是法人，因而也不是独立的纳税单位。合伙企业本身无须缴纳企业所得税。而公司则不然，除股东对其所得红利缴纳个人所得税外，公司本身还必须缴纳公司所得税，可谓“两重纳税”。（5）各国政府对合伙企业的监督与管理比较宽松，一般不要求合伙企业公开账目与年度报告，合伙企业的经营有较大的自由与灵活性。 合

55、伙企业的不利之处主要有:（1）合伙企业人数有限，很难募集大量资本，因而规模一般不大;（2）合伙人对企业债务承担连带无限责任，一旦经营失败，很容易导致倾家荡产;（3）每个合伙人都有权参与管理，也不利于企业管理的集中与统一，不利于实行科学化的管理;（4）合伙企业存续的时间不稳定，一旦合伙人死亡或退出，合伙即告解散，这不利于合伙企业的稳定发展。 （三）各国有关合伙企业的法律 合伙是一种古老的企业组织形式，早在古希腊与罗马时代就已经广泛存在，有关合伙的法律规定也随之产生。 在现代大陆法国家，合伙法主要规定在民法典与商法典的有关章节之中。 在英美法系国家，合伙法基本上采取单行法的形式。 （四）合伙企业的

56、设立 合伙企业一般基于合伙人之间订立的合伙合同（partnership contract）而成立。 合伙合同是规定合伙人之间权利与义务的法律文件，是确立合伙人在出资、利润的分配、风险与责任的分担以及合伙的经营等方面权利与义务的基本依据，对每个合伙人均具有约束力。 1.合伙合同的主要条款 （1）合伙的名称及合伙人的姓名。（2）合伙企业所经营事业的性质与经营范围。（3）合伙的期限。（4）每一合伙人出资的种类及金额。（5）合伙人之间利润的分配与损失的分担办法。（6）合伙企业的经营管理方式。（7）合伙人死亡或退出时，对企业财产及合伙人利益的处理方法。 2.登记注册事项 合伙企业设立的手续一般比较简便，

57、但是各国法律有不同的要求。 根据美国的统一合伙法规定，合伙应当根据合伙人的协议组成，无须政府的批准，但是必须有合法的目的。 英国的合伙法对合伙的商号名称要求相当严格，合伙的商号一般应以合伙人的姓氏命名，在合伙人的姓氏之后，可以加上商号（firm）或公司（company）的字样，但是不得加上“有限”（limited）的字样，否则每天罚款5英镑。 根据德国法律的规定，合伙企业必须在商业登记册上办理登记。全体合伙人必须事先提出合伙申请，在申请书中必须载明每个合伙人的姓名、职业与长期住所，企业的名称与开设地点，以及开始营业的日期等。 3.合伙关系 在判定事实上的合伙是否存在时，法院主要考虑以下三个因素

58、:（1）合伙人是否分享利润与分担损失;（2）合伙的财产是否由合伙人共同所有;（3）合伙人在经营管理中是否享有同样的权利。（五）合伙企业内部各合伙人之间的关系 合伙人之间的权利与义务通常都在合伙合同中予以规定，因为他们之间首先是一种合同关系。 与此同时，合伙人之间也是一种相互信任的忠实关系。合伙人不得损害企业或其他合伙人的利益，谋取私利。 1.合伙人的权利 （1）分享利润的权利。 （2）参与经营管理的权利。 （3）监督与检查账目的权利。 （4）获得补偿的权利。 2.合伙人的义务 （1）出资的义务。 （2）忠实的义务。 （3）谨慎与注意的义务。 （4）不随意转让出资的义务。 （六）合伙企业与第三人

59、的关系 在合伙企业中，每个合伙人在企业所从事的业务范围内，都有权作为合伙企业与其他合伙人的代理人。这就是所谓合伙人相互代理的原则。 根据合伙人相互代理原则，合伙企业与第三人的关系具有以下四个特点: 1.每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所做出的行为，对合伙企业与其他合伙人都具有约束力2.合伙人之间如果对其中任何一个合伙人的权利有所限制，不得用以对抗不知情的第三人3.合伙人在从事正常的合伙业务过程中所做出的侵权行为（tort），应由合伙企业承担责任4.当一个新的合伙人被吸收参加一个现存的合伙企业时，他对参加合伙之前企业所负的债务不承担任何责任 （七）合伙企业的解散 合伙企业的解散有两种情况，一

60、种情况是自愿解散 （voluntary dissolution）， 一种情况是依法解散（dissolution by operation of law）。 所谓自愿解散，是指合伙企业根据合伙人之间的协议而解散。 例如，当合伙章程规定了期限时，合伙企业即于该期限届满时宣告解散;如果合伙章程中没有规定期限，则合伙人之间也可以在事后达成协议，宣告合伙企业解散。 所谓依法解散，是指合伙企业根据合伙法的有关规定而宣告解散，主要有以下五种情况:（1）除合伙人之间另有协议外，如果合伙人之一死亡或退出，则合伙企业即告解散;（2）当合伙企业或合伙人之一破产时，合伙企业即告解散;（3）如果因为发生某种情况，致使合

61、伙企业所从事的业务成为非法时，该合伙企业即自动解散;（4）如果爆发战争，合伙人之一系敌国公民时，合伙企业亦应解散;（5）如果在合伙人中有精神失常，长期不能履行其职责，或因行为失当而使企业遭受重大损失，或因企业经营失败难以继续维持时，则任何合伙人均有权向法院提出申请，要求法院下令解散合伙企业。 合伙人原则上有权提出退出合伙。但是，各国合伙法对此项权利都有一定的限制，以保证合伙企业的稳定发展。 当合伙企业解散时，在清偿企业的债务后，所有合伙人都有权参加财产的分配。如果企业的剩余资产不足以清偿其债务，合伙人必须以其个人财产负连带无限清偿责任。（八）有限合伙（limited partnership）与

62、隐名合伙（dormant partnership） 有限合伙，是指至少由一名普通合伙人（general partner）与至少一名有限合伙人（limited partner）组成的企业。 前者对企业的债务负无限责任，后者则只负有限责任，即仅以其出资为限。 有限责任合伙人的权利与义务主要有以下六项:（1）有限责任合伙人不参与企业的经营管理，他的行为对企业没有约束力，如果他一旦参与了企业的经营管理，他在此期间就要对企业的一切债务承担责任;（2）有限责任合伙人的名称不得列入商号名称，如果列入，他将对合伙的债务承担无限责任;（3）有限责任合伙人有权审查企业的账目;（4）有限责任合伙人的死亡与破产不影响

63、企业的存在，不产生解散企业的效果，但是如果负无限责任的普通合伙人一旦死亡或退出，除企业章程另有规定外，企业即宣告解散;（5）有限责任合伙人的股份经普通合伙人同意之后，可以转让给别人;（6）有限责任合伙人不得发出通知解散企业。 与普通合伙相比较，有限合伙的设立较为复杂。大多数国家均要求有限合伙必须在有关主管机关注册登记，并提交合伙章程。根据1907年英国有限合伙法的规定，该章程应载明以下事项:（1）企业的名称;（2）所经营事业的一般性质;（3）主要营业地点;（4）每个合伙人的姓名;（5）合伙企业的经营期限与开业日期;（6）注明是有限合伙企业，并载明有限合伙人的姓名;（7）表明每个有限责任合伙人出

64、资的金额，并注明是以现金还是以其他形式作为出资。根据美国统一合伙法的规定，有限合伙人的出资必须是现款或财产，不得以劳务作为出资。 此外，还有一种合伙称为“隐名合伙”（dormant partnership）。这是大陆法国家对合伙的一种分类，即合伙的一方当事人约定另一方对他的营业出资，约定出资的一方分享其营业所得利益。营业一方称为营业人，出资一方称为隐名合伙人。 各国法律一般都不承认隐名合伙人为法人。 “隐名合伙”法律特征主要有:1、只有营业人才是权利主体，隐名合伙人不经营业务，不是权利主体，如果隐名合伙人以自己的名义与第三人缔结合同，要单独承担责任;2、只有营业人才对合伙企业负无限责任，隐名合

65、伙人只负有限责任。3、此外，各国法律对隐名合作者提供企业财产的保障规定不同，例如，法国民法典规定各合伙人交与合伙的财产为共有财产，受法律保护;日本商法典规定，隐名合伙人的出资，为归属营业人的财产，而非共有财产 二、合资经营企业（joint venture） 合资经营企业是由两个或两个以上的合营者，以营利为目的，为了从事某种特定的业务而组成的企业。 采取这种企业组织形式的好处，主要有以下四个方面:（1）两家公司可以通过合资经营进行合作，无须采取企业合并的方式从而丧失各自的独立性;（2）便于两家公司投入各自特有的技能;（3）可以分散财务上的风险;（4）可以集中比一家企业更雄厚的力量，从而取得更大的

66、好处。 关于合营企业的法律性质，西方各国有不同的看法: 1美国的法律认为，合营企业属于“人的组合”，不是一个法人。因此，美国往往把合营者称做合伙人，认为合营企业属于合伙性质。 但是，法国的法律认为合资经营企业是“经济效益的组合”，具有合伙与公司的两重特性。根据1967年法国关于合资经营企业条例的规定，合营企业是一个独立的法人。 合营企业与合伙的区别仅在于:（1）合营企业是为了从事特定的业务组织起来的。在美国，合营企业这种形式多用于建筑工业与石油开采工业，这种企业一般在特定目的达到后即告终止;而合伙企业是为从事通常的业务组织起来的。（2）在合营企业中，合营者之间不存在相互代理的关系，合营者的行为非经授权不能约束合营企业。（3）合营企业不因合营者的死亡而告解散或结束。三、个人企业 个人企业的优点是:（1）开业容易。开办这种企业是由出资者本人经营，所需资本不多，不受时间与场所的限制，灵活方便。（2）管理集中。企业主身兼生产者与经营者两项职能，直接控制与经营企业，不仅可以胜任一般的企业管理任务，而且这种一身二任的做法，可以节省企业内部管理费用，有利于扩大积累与再生产。（3）适应性强。只要产品或